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Arbeitsrecht im Einstellungsverfahren: Die Stellenausschreibung

Garantiert 1.4.2014, Karl-Ulrich Langer, Quelle: Verlag Dashöfer GmbH

Karl-Ulrich Langer: Arbeitsrecht im Einstellungsverfahren: Die Stellenausschreibung (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1)

Bevor ein Arbeitsvertrag endgültig unterschrieben wird, werden in der Regel mehrere Phasen der Personalbeschaffung durchlaufen.

Diese beginnt im Allgemeinen mit der – internen oder externen – Ausschreibung der zu besetzenden Stelle. Es folgen Vorstellungsgespräche mit dem oder den Bewerbern und schließlich die Auswahl unter den Bewerbern.

Nach allgemeinem Arbeitsrecht besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, freie Stellen auszuschreiben und sie damit zur Wahrung der Chancengleichheit oder aus anderen Gründen jedermann zugänglich zu machen.*

Vorbehaltlich der Mitwirkungsrechte des Personal- bzw. Betriebsrates ist es daher ausschließlich Angelegenheit des Arbeitgebers zu entscheiden, ob er vor einer Einstellung eine freie Stelle auf dem Stellenmarkt und / oder intern anbietet.

Dieser allgemeine Grundsatz ist in der Praxis allerdings – gerade auch im öffentlichen Dienst – vielfach durchbrochen:

Sehr häufig gibt es Betriebs- oder Dienstvereinbarungen zwischen Betriebs- bzw. Personalräten und den Arbeitgebern die bindend vorschreiben, dass freie Stellen zumindest intern – gelegentlich auch extern – auszuschreiben sind.

Im Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes kann der Betriebsrat darüber hinaus nach § 93 BetrVG verlangen, dass Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten innerhalb des Betriebes vor ihrer Besetzung ausgeschrieben werden.

Eine vergleichbare Befugnis steht den Personalräten weder nach dem BPersVG noch nach den Personalvertretungsgesetzen der Länder zu. In aller Regel ist jedoch in den Personalvertretungsgesetzen der Länder* vorgesehen, dass der Personalrat bei der Stellenausschreibung mitwirkt.

Besonderheiten können sich insoweit aber auch aus anderen Gesetzen ergeben. So bestimmt z.B. § 8 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz – LGG –) vom 09.11.1999, dass in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, zu besetzende Stellen in allen Dienststellen des Dienstherrn oder Arbeitgebers, also intern, auszuschreiben sind.

Für die Praxis ist daher festzuhalten, dass in den allermeisten Fällen zumindest eine interne Stellenausschreibung notwendig ist.

Diskriminierungsfreie Ausschreibung

Karl-Ulrich Langer: Diskriminierungsfreie Ausschreibung (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.1)

Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine externe oder interne Ausschreibung, so hat er eine Reihe von rechtlichen Vorgaben zu beachten.

Besondere Bedeutung kommt dabei dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14.08.2006 (AGG) zu.*

§ 11 AGG bestimmt nämlich, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden.

§ 7 Abs. 1 AGG verbietet eine Benachteiligung wegen eines in der in § 1 AGG genannten Grundes. Dies sind: Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität.

Der Anwendungsbereich des AGG erstreckt sich auch auf das Vertragsanbahnungsverhältnis, also den Zeitraum vor Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen Ausschreibung und evtl. Einstellung, so dass Stellenausschreibung und Bewerberauswahl frei von Diskriminierungen sein müssen (§ 2 AGG).

In Bezug auf die daraus folgende Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung sollte sich aufgrund der bislang schon bestehenden Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung (§ 611 a BGB a.F.) bereits eine gewisse Routine eingestellt haben.

Generell gilt, dass das Anforderungsprofil in einer Stellenausschreibung ausschließlich an die Tätigkeit anknüpfen darf und nicht an persönliche Merkmale des Bewerbers.

Zu achten ist aufgrund der Vorgaben des § 1 AGG insbesondere auf:

  • Vermeidung von Altersvorgaben, auch in allgemeiner Form („jung“, „Young Professionals“,* „Berufseinsteiger“*),

  • Geschlechtsneutralität*

  • Verzicht auf ein Lichtbild

  • Vermeidung von Vorgaben über die Nationalität

  • Behindertenneutralität

  • Vermeidung von ethnischen oder rassischen Vorgaben.

Zulässig sind solche Vorgaben (z.B. hinsichtlich des Geschlechts) ausschließlich dann, wenn eines der in § 1 AGG genannten Merkmale wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist (vgl. § 8 Abs. 1 AGG).

In der Rechtsprechung anerkannt worden ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG im Hinblick auf das Geschlecht bisher in den folgenden Fällen:

  • Geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer Gleichstellungbeauftragten, wenn die Schwerpunkte der Tätigkeit u.a. in der Integrationsarbeit mit zugewanderten Frauen und deren Beratung liegen,*

  • Geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer Erzieherin in einem Mädchenpensionat mit Nachtdiensten,*

  • Geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer Beraterin für Migrantinnen und Flüchtlingsfrauen u.a. im Zusammenhang mit Zwangsverheiratungen.*

Im Hinblick auf eine Diskriminierung aus ethnischen Gründen hat das BAG anerkannt, dass das Verlangen eines Arbeitgebers nach Verbesserung der Deutschkenntnisse eines Beschäftigten jedenfalls dann keine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft darstellt, wenn diese Kenntnisse für die Tätigkeit erforderlich sind.

Kommt der Arbeitnehmer einer entsprechenden Aufforderung durch den Arbeitgeber nicht nach, kann dies sogar eine Kündigung rechtfertigen.* In einem solchen Fall (Notwendigkeit von Deutschkenntnissen für die Tätigkeit) kann dann auch das Anforderungsprofil in einer Stellenausschreibung entsprechend gestaltet werden.

Hinsichtlich der in Stellenausschreibungen regelmäßig enthaltenen Aufforderung zur Vorlage von Bewerbungsunterlagen erscheint die Formulierung „unter Übersendung der üblichen Bewerbungsunterlagen“ ohne weitere Spezifizierung am ehesten geeignet, den Verdacht von Diskriminierungen von vornherein auszuschließen. Es ist dann dem Bewerber selbst überlassen, welche Unterlagen er zur Verfügung stellt.*

Verstößt eine Stellenausschreibung gegen das AGG, kann dies nach § 15 AGG einen Schadensersatzanpruch des Bewerbers auslösen. Dies u.U. selbst dann, wenn nach einer diskriminierenden Ausschreibung niemand eingestellt worden ist.*

Keinen Anspruch auf Entschädigung haben nach der bisherigen Rechtsprechung unqualifizierte Bewerberinnen und Bewerber, die objektiv von vornherein für die Stelle nicht in Betracht gekommen wären und Personen, die sich nur beworben haben, um die Entschädigung zu beanspruchen.

Letzteres ist vom BAG* z.B. in dem Fall bejaht worden, in dem sich ein männlicher Bewerber auf die Ausschreibung der Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten beworben hatte, bei dem allerdings aufgrund mangelnder Übersendung von Bewerbungsunterlagen erkennbar war, dass er dies nur getan hatte, um die Entschädigung nach § 611 a Abs. 2 BGB (a.F.) zu erlangen.

Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Schadensersatz innerhalb einer Frist von zwei Monaten geltend gemacht werden.

Eine Klage auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Entschädigung muss nach § 61 b ArbGG innerhalb einer Frist von drei Monaten nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.

Als äußerst problematisch ist in diesem Zusammenhang die Regelung des § 22 AGG anzusehen: Sie enthält eine gesetzliche Beweislastregel. Wenn im Streitfall derjenige, der sich auf eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung beruft, Indizien darlegt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei, d.h. der Arbeitgeber, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat.

Dies bedeutet zwar keine Beweislastumkehr, beinhaltet aber jedenfalls eine erhebliche Beweiserleichterung für denjenigen, der sich diskriminiert fühlt.

Indizien sind Hilfstatsachen, die den Schluss auf das Vorliegen einer Benachteiligung nahe legen. Trägt im Streitfall der sich benachteiligt Fühlende solche Hilfstatsachen vor, muss das Arbeitsgericht feststellen, ob solche Tatsachen wirklich vorgelegen haben. Trifft die Behauptung zu, muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass trotz der Indizien keine Benachteiligung im Hinblick auf die Tatbestände des § 1 AGG stattgefunden hat.

Beispiel:In einer Stellenausschreibung findet sich folgender Text: „Mitarbeiter für unser junges, aktives Team gesucht. Erwartet werden sehr gute deutsche Sprachkenntnisse. Der Bewerber sollte aus dem deutschsprachigen Raum stammen.“

Dieser Text enthält gleich mehrere Indizien für eine Diskriminierung: „jung“, „sehr gute deutsche Sprachkenntnisse“, „deutschsprachiger Raum“.

Der abgelehnte Bewerber muss nunmehr zunächst beweisen, dass die Stellenanzeige in dieser Art und Weise und mit diesem Text auf Veranlassung des Arbeitgebers veröffentlicht worden ist. Dieser Beweis kann relativ einfach anhand der Veröffentlichung der Stellenanzeige geführt werden.

Ist ein Personalberatungsunternehmen mit der Erstellung der Anzeige beauftragt gewesen, so richtet sich der Schadenersatzanspruch gleichwohl gegen den Arbeitgeber, weil er für das eingeschaltete Unternehmen haftet.*

Der Arbeitgeber muss sodann darlegen und beweisen, dass die konkrete Personalauswahl trotz der Indizien nicht unter Verstoß gegen § 1 AGG erfolgt ist. Dies kann z.B. durch das Anbieten von Zeugenbeweis oder durch die Vorlage entsprechender Dokumentationen gelingen, aus denen sich ergibt, dass die Auswahl tatsächlich anhand von anerkannten Leistungskriterien erfolgt ist oder die Benachteiligung nach § 8 AGG gerechtfertigt ist.*

Anforderungsprofil

Karl-Ulrich Langer: Anforderungsprofil (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2)

Wesentlicher Inhalt einer Ausschreibung ist das Anforderungsprofil.

Hierunter versteht man die Beschreibung der fachlichen sowie außerfachlichen Voraussetzungen, die jemand erfüllen muss, um auf der entsprechenden Stelle erfolgreich sein zu können.

Das Anforderungsprofil ist die zentrale Grundlage für eine professionelle und rechtssichere Personalauswahl.

Es liefert nicht nur die wesentlichen Inhalte für die Stellenausschreibung, sondern auch für die Vorbereitung, Durchführung und Auswertung des Auswahlprozesses selbst.

Inhalte

Karl-Ulrich Langer: Inhalte (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2.1)

Üblicherweise wird der Inhalt eines Anforderungsprofils gegliedert in:

  • formale Voraussetzungen,

  • fachliche Kompetenzen und

  • außerfachliche Kompetenzen

Unter formalen Voraussetzungen versteht man die erforderlichen Ausbildungen und Erfahrungen, die ein Bewerber als Nachweis für eine entsprechende Befähigung erbringen muss (konstitutive Merkmale).

Hierunter fallen zum einen notwendige oder als notwendig angesehene Abschlüsse (Dipl.Ing., Magister, Bachelor, Volljurist usw.).

Im öffentlichen Dienst fallen hierunter auch spezielle laufbahnrechtliche Anforderungen (z.B. Befähigung zum gehobenen [höheren] allgemeinen Verwaltungsdienst usw.).

Auch die Frage, ob jemand als Beamter oder Beschäftigter eingestellt werden soll, gehört zu den konstitutiven Elementen eines Anforderungsprofils.

Unter fachliche Kompetenzen werden die fachspezifischen und fachübergreifenden Kenntnisse und fachlichen Erfahrungen gefasst, die vorhanden sein müssen, um die Aufgaben sachgerecht bzw. erfolgreich wahrnehmen zu können.

In der Praxis werden die außerfachlichen Kompetenzen weiter differenziert in:

  • methodische Kompetenzen

  • soziale Kompetenzen und

  • persönliche Kompetenzen.

Als methodische Kompetenzen werden die Fähigkeiten beschrieben, Methoden oder Verfahrensweisen situationsgerecht anzuwenden (wie beispielsweise die Fähigkeit, Probleme zu lösen, Projekte zu managen, Arbeitsergebnisse zu präsentieren und Arbeitsgruppen zu moderieren).

Der Begriff der sozialen Kompetenzen bezieht sich auf die Fähigkeiten zur Interaktion mit anderen Personen (z.B. Kommunikationsfähigkeit, Kooperationsfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Durchsetzungsfähigkeit, Verhandlungsgeschick).

Der Begriff der persönlichen Kompetenzen beschreibt die intellektuellen Fähigkeiten und Einstellungen, die zur Aufgabenerfüllung sowie zur Entwicklung eigener Begabungen erforderlich sind (z.B. konzeptionelles Denkvermögen, Lernfähigkeit/-bereitschaft, Kreativität, Flexibilität, Loyalität).

Als Führungskompetenzen werden diejenigen sozialen und persönlichen Kompetenzen, die insbesondere zur Wahrnehmung einer Führungsaufgabe erforderlich sind, gesondert ausgewiesen (z.B. Fähigkeit zum Arbeiten mit Zielen, Motivationsfähigkeit, Delegationsfähigkeit, Informationsfähigkeit).

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