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Arbeitsrecht im Einstellungsverfahren: Das Anbahnungsverhältnis

Garantiert 31.3.2014, Karl-Ulrich Langer, Quelle: Verlag Dashöfer GmbH

Karl-Ulrich Langer: Arbeitsrecht im Einstellungsverfahren: Das Anbahnungsverhältnis (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.2)

Unter Anbahnungsverhältnis versteht man die Rechtsbeziehungen zwischen künftigem Arbeitnehmer und Arbeitgeber, die daraus erwachsen, dass tatsächlich Vertragsverhandlungen über den Abschluss eines Arbeitsvertrages aufgenommen worden sind.

Mit der Aufnahme solcher Verhandlungen entsteht zwischen den Verhandlungspartnern ein gesetzliches Schuldverhältnis, aus dem zwar keine einklagbaren primären Leistungspflichten (also z.B. kein Anspruch auf Einstellung) sondern Sekundärpflichten, d.h. Verhaltenspflichten zur gegenseitigen Sorgfalt und Rücksichtnahme entstehen.

Bei Verletzung dieser Sekundärpflichten können Schadenersatzansprüche erwachsen, die auf das „negative Interesse“ gerichtet sind. Abgeleitet wurden diese Ansprüche nach herrschender Auffassung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, aus dem der Rechtsgrundsatz folgt, dass derjenige, der sich zum Zwecke der Aufnahme von Vertragsverhandlungen in den Einflussbereich eines anderen begibt, in angemessenem Umfang die Berücksichtigung seiner Interessen verlangen kann.*

Diese bislang neben den geschriebenen Gesetzen und insbesondere neben dem BGB in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Grundsätze sind durch das Schuldrechtsreformgesetz ausdrücklich geregelt worden.*

So bestimmt § 311 Abs. 2 BGB, dass ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB auch durch

  1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,

  2. die Anbahnung eines Vertrages, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder ähnliche geschäftliche Kontakte entsteht.

Das Anbahnungsverhältnis beginnt im Arbeitsrecht mit der Übersendung von Bewerbungsunterlagen, unabhängig davon, ob es sich um eine Blindbewerbung oder eine Bewerbung aufgrund einer Stellenausschreibung handelt.

Sodann folgt die Einladung des oder der ausgesuchten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch. Eine solche Einladung wird in aller Regel nach einer Vorauswahl nach den Kriterien der Eignung und Befähigung unter den eingegangen Bewerbungen ausgesprochen.

Beendet ist das Anbahnungsverhältnis, wenn mit dem Bewerber ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird oder bei Nichtberücksichtigung des Bewerbers die Bewerbungsunterlagen zurückgesandt werden.

Öffentliche Arbeitgeber trifft in diesem Zusammenhang die besondere Pflicht gem. § 82 S. 2 SGB IX: Haben schwerbehinderte Menschen sich um einen Arbeitsplatz beworben oder sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Eine Einladung ist nur dann entbehrlich, wenn die fachliche Eignung offensichtlich fehlt.

Wer öffentlicher Arbeitgeber in diesem Sinne ist, definiert § 71 Abs. 3 SGB IX: Als öffentliche Arbeitgeber gelten hiernach u.a. die obersten Landesbehörden, jede sonstige Gebietskörperschaft und jeder Verband von Gebietskörperschaften und jede sonstige Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts.

Diese Verpflichtung dient der Erhöhung der Chancen eines schwerbehinderten Bewerbers. Er hat seine Chance auch dann zu bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl komme, muss er den schwerbehinderten Bewerber einladen. Auch wenn der schwerbehinderte Bewerber mutmaßlich schlechter geeignet ist als ein oder mehrere Mitbewerber, soll er durch die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch die Chance bekommen, den Arbeitgeber trotz der schlechteren „Papierform“ von seiner Eignung zu überzeugen.

Nur in dem Fall, dass die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist eine Einladung entbehrlich.

Ob die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist an dem vom Arbeitgeber mit der Stellenausschreibung bekannt gemachten Anforderungsprofil zu messen.*

Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, beurteilt sich nach den Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen für die zu besetzende Stelle und den einzelnen Aufgabengebieten.*

Erfolgt entgegen der Verpflichtung aus § 82 S. 2 SGB IX keine Einladung des schwerbehinderten Bewerbers, hat dieser, sofern nicht ein Fall der offensichtlich fehlenden Eignung vorliegt, einen Schadensersatzanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. Besondere Pflichten öffentlicher Arbeitgeber

Allgemeine Pflichten aus dem Anbahnungsverhältnis

Karl-Ulrich Langer: Allgemeine Pflichten aus dem Anbahnungsverhältnis (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.2.1)

Der grundlose Abbruch von Vertragsverhandlungen begründet regelmäßig auch dann keine Schadensersatzpflichten, wenn der Abbrechende weiß, dass der andere in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen gemacht hat.

Ein Schadensersatzanspruch kann hieraus nur dann entstehen, wenn der Abbrechende schuldhaft das Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages erweckt hat, wenn also z.B. der Arbeitgeber den Arbeitnehmer veranlasst hat, eine sichere Stelle zu kündigen, wenn über den Inhalt des abzuschließenden Vertrages Einigkeit bestand und der Abschluss nur noch bloße Formsache war. Ersatzansprüche kommen auch in Betracht, wenn der Arbeitgeber im Hinblick auf eine zugesagte Arbeitsaufnahme bereits Aufwendungen tätigt (z.B. Beschaffung eines zugesagten Dienstwagens) und der Bewerber die Stelle nicht antritt.

Die Verhandlungspartner treffen darüber hinaus Mitteilungspflichten, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen kann, wenn die Parteien sich nicht hinreichend über die von der Norm abweichenden Leistungsansprüche oder Leistungsmöglichkeiten unterrichten. Insbesondere ist der Arbeitnehmer gehalten, ohne besondere Frage den Arbeitgeber darüber zu unterrichten, dass er wegen einer bereits vorliegenden Krankheit außerstande ist, die Arbeit zum vereinbarten Arbeitsbeginn aufzunehmen.*

Die gleiche Verpflichtung trifft z.B. einen Arbeitnehmer, dem bekannt ist, dass er zum vereinbarten Zeitpunkt des Arbeitsbeginns eine mehrmonatige Freiheitsstrafe antreten muss.*

Aufklärungs- und Hinweispflichten treffen aber auch den Arbeitgeber. Er hat insbesondere die Pflicht, den potenziellen Arbeitnehmer über alle Anforderungen des zu besetzenden Arbeitsplatzes zu unterrichten. Das gilt allerdings nicht für Umstände, die sich von selbst verstehen, sondern insbesondere für von der Regel abweichende Gegebenheiten, wie etwa überdurchschnittliche Anforderungen oder besondere Gefahren.

Schließlich gehört zu den allgemeinen Pflichten des Anbahnungsverhältnisses insbesondere auch die Obhutspflicht hinsichtlich der sorgfältigen Aufbewahrung und Behandlung der Bewerbungsunterlagen des Arbeitnehmers.

Diese Pflicht beinhaltet zum einen, dass die Bewerbungsunterlagen nicht verschmutzt werden oder gar verloren gehen. Zum anderen müssen selbstverständlich über die im Rahmen der Vertragsverhandlungen bekannt gewordenen Geheimnisse Stillschweigen bewahrt werden. Hierzu zählen z.B. der Gesundheitszustand des Arbeitnehmers, die Wettbewerbsverhältnisse des Arbeitsgebers usw.

Eine Ausnahme gilt insoweit im öffentlichen Dienst für die Weiterleitung von Fragebögen zur Sicherheitsüberprüfung.

Letztendlich entstehen aus den Vertragsverhandlungen auch gewisse Schutzpflichten, die insbesondere beinhalten, dass die Gesundheit, das Eigentum, die Persönlichkeit oder andere Rechtsgüter des jeweils anderen Teils nicht verletzt werden dürfen.

Fragerecht des Arbeitgebers

Karl-Ulrich Langer: Fragerecht des Arbeitgebers (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.2.2)

Die seit Jahren beabsichtigte gesetzliche Regelung zum Datenschutz im Arbeitsrecht durch ein Beschäftigtendatenschutzgesetz,* das auch Regelungen zum Fragerecht des Arbeitgebers im Rahmen von Einstellungen sowie zur Zulässigkeit von medizinischen Untersuchungen usw. enthalten soll, ist bis zur Drucklegung dieses Abschnittes aus politischen Gründen nicht zustande gekommen und auch derzeit nicht in Sicht. Es ist daher bis auf weiteres von den bisherigen, ungeschriebenen, z.T. in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen auszugehen.

In gewisser Weise nachvollziehbar ist, dass der Arbeitgeber im Rahmen des Anbahnungsverhältnisses ein Interesse daran hat, möglichst viel über seinen zukünftigen Arbeitnehmer, insbesondere über dessen persönliche und fachliche Eignung zu erfahren. Aus diesem Grunde ist der Arbeitnehmer letztlich gem. § 242 BGB verpflichtet, bestimmte Fragen des Arbeitgebers zu beantworten. Dies gilt indes wegen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung nur für solche Fragen, an deren Beantwortung der Arbeitgeber wegen des zu begründenden Arbeitsverhältnisses ein berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse hat. Das Interesse des Arbeitgebers muss dabei objektiv so stark sein, dass dahinter das Interesse des Arbeitnehmers am Schutz seines Persönlichkeitsrechts und an der Unverletzlichkeit seiner Individualsphäre zurücktreten muss.*

Hieraus folgt, dass der Arbeitgeber – wiederum unter Beachtung des AGG – Fragen stellen darf, die für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz von Bedeutung sind. Dies sind insbesondere Fragen nach den beruflichen und fachlichen Fähigkeiten, Kenntnissen und Erfahrungen des Bewerbers, die grundsätzlich uneingeschränkt gestellt werden dürfen.

Solche zulässigen Fragen hat der Bewerber auch wahrheitsgemäß zu beantworten.

Soweit der Arbeitgeber unzulässige Fragen stellt, so kann der Bewerber die Beantwortung solcher Fragen ablehnen. In der Praxis ist eine solche Ablehnung jedoch kein geeignetes Mittel, denn aus der Nichtbeantwortung einer Frage könnte der zukünftige Arbeitgeber bereits gewisse Schlüsse ziehen. Es ist daher anerkannt, dass eine unzulässige Frage von Seiten des Arbeitgebers wahrheitswidrig beantwortet werden darf, ohne dass hierdurch irgendwelche negativen rechtlichen Konsequenzen eintreten.* Die unrichtige Beantwortung unzulässiger Fragen stellt insbesondere keine arglistige Täuschung im Sinne des § 123 BGB dar, so dass der Arbeitgeber einen eventuell zustande gekommenen Arbeitsvertrag nicht wegen der unrichtigen Beantwortung einer unzulässigen Frage anfechten kann.

Beim Einsatz eines Personalfragebogens gelten die gleichen Grundsätze wie beim Fragerecht.

Hinzukommt hier das formelle Erfordernis der Zustimmung des Betriebsrates bzw. Personalrates* zur Erstellung solcher Fragebögen. Die Zustimmung der Personalvertretung ändert allerdings nichts an den inhaltlichen Grenzen des Fragerechts. Unzulässige Fragen in einem Personalfragebogen bleiben also trotz einer eventuell vorliegenden Zustimmung des Personalrats oder Betriebsrats unzulässig.

Ausgehend von diesen Grundsätzen gilt im Hinblick auf die Zulässigkeit / Unzulässigkeit typischer Fragen der Arbeitgeber im Rahmen von Personalfragebögen bzw. bei Einstellungsgesprächen folgendes:

Stasitätigkeit

Bei einer Einstellung in den öffentlichen Dienst darf im Einstellungsgespräch nach einer früheren Tätigkeit für das Ministerium für Staatssicherheit (MfS) gefragt werden.* Das BAG hat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass nach Art. 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt habe. Zur Eignung in diesem Sinne gehöre auch die Fähigkeit und die innere Bereitschaft, die dienstliche Aufgabe nach den Grundsätzen der Verfassung wahrzunehmen, insbesondere die Freiheitsrechte der Bürger zu wahren und rechtsstaatliche Regeln einzuhalten. Die frühere Mitarbeit für das MfS kann jedenfalls bei der Beurteilung der Eignung eine Rolle spielen. Danach ist es grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst als Kriterium auch eine etwaige frühere Stasi-Mitarbeit herangezogen wird.

Schwerbehinderung und Behinderung

Die Frage nach einer vorliegenden Schwerbehinderung war nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG uneingeschränkt zulässig. Angesichts der vielfältigen Verpflichtungen, die aufgrund einer Schwerbehinderung den Arbeitgeber treffen* wurde ihm ohne Weiteres das Recht zuerkannt, nach einer Schwerbehinderung zu fragen.* Zwei Entscheidungen des BAG aus jüngster Zeit* lassen jedoch Zweifel daran aufkommen, ob das BAG an dieser Rechtsprechung festhalten wird.

In der Entscheidung vom 07.11.2011 hat das BAG unter Hinweis auf die streitig geführte Diskussion im Schrifttum* ausgeführt: „Im Streitfall bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob sich der Arbeitgeber weiterhin nach einer Anerkennung als Schwerbehinderter auch dann erkundigen darf, wenn die Behinderung für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit ohne Bedeutung ist.“

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