Karl-Ulrich Langer: Arbeitsrecht im Einstellungsverfahren: Die Stellenausschreibung (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1)
Bevor ein Arbeitsvertrag endgültig unterschrieben wird, werden in der Regel mehrere Phasen der Personalbeschaffung durchlaufen.
Diese beginnt im Allgemeinen mit der – internen oder externen – Ausschreibung der zu besetzenden Stelle. Es folgen Vorstellungsgespräche mit dem oder den Bewerbern und schließlich die Auswahl unter den Bewerbern.
Nach allgemeinem Arbeitsrecht besteht keine Verpflichtung des Arbeitgebers, freie Stellen auszuschreiben und sie damit zur Wahrung der Chancengleichheit oder aus anderen Gründen jedermann zugänglich zu machen.
Vorbehaltlich der Mitwirkungsrechte des Personal- bzw. Betriebsrates ist es daher ausschließlich Angelegenheit des Arbeitgebers zu entscheiden, ob er vor einer Einstellung eine freie Stelle auf dem Stellenmarkt und / oder intern anbietet.
Dieser allgemeine Grundsatz ist in der Praxis allerdings – gerade auch im öffentlichen Dienst – vielfach durchbrochen:
Sehr häufig gibt es Betriebs- oder Dienstvereinbarungen zwischen Betriebs- bzw. Personalräten und den Arbeitgebern die bindend vorschreiben, dass freie Stellen zumindest intern – gelegentlich auch extern – auszuschreiben sind.
Im Geltungsbereich des Betriebsverfassungsgesetzes kann der Betriebsrat darüber hinaus nach § 93 BetrVG verlangen, dass Arbeitsplätze allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten innerhalb des Betriebes vor ihrer Besetzung ausgeschrieben werden.
Eine vergleichbare Befugnis steht den Personalräten weder nach dem BPersVG noch nach den Personalvertretungsgesetzen der Länder zu. In aller Regel ist jedoch in den Personalvertretungsgesetzen der Länder vorgesehen, dass der Personalrat bei der Stellenausschreibung mitwirkt.
Besonderheiten können sich insoweit aber auch aus anderen Gesetzen ergeben. So bestimmt z.B. § 8 des Gesetzes zur Gleichstellung von Frauen und Männern für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesgleichstellungsgesetz – LGG –) vom 09.11.1999, dass in Bereichen, in denen Frauen unterrepräsentiert sind, zu besetzende Stellen in allen Dienststellen des Dienstherrn oder Arbeitgebers, also intern, auszuschreiben sind.
Für die Praxis ist daher festzuhalten, dass in den allermeisten Fällen zumindest eine interne Stellenausschreibung notwendig ist.
Diskriminierungsfreie Ausschreibung
Karl-Ulrich Langer: Diskriminierungsfreie Ausschreibung (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.1)
Entscheidet sich der Arbeitgeber für eine externe oder interne Ausschreibung, so hat er eine Reihe von rechtlichen Vorgaben zu beachten.
Besondere Bedeutung kommt dabei dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz vom 14.08.2006 (AGG) zu.
§ 11 AGG bestimmt nämlich, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG ausgeschrieben werden.
§ 7 Abs. 1 AGG verbietet eine Benachteiligung wegen eines in der in § 1 AGG genannten Grundes. Dies sind: Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität.
Der Anwendungsbereich des AGG erstreckt sich auch auf das Vertragsanbahnungsverhältnis, also den Zeitraum vor Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen Ausschreibung und evtl. Einstellung, so dass Stellenausschreibung und Bewerberauswahl frei von Diskriminierungen sein müssen (§ 2 AGG).
In Bezug auf die daraus folgende Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung sollte sich aufgrund der bislang schon bestehenden Pflicht zur geschlechtsneutralen Stellenausschreibung (§ 611 a BGB a.F.) bereits eine gewisse Routine eingestellt haben.
Generell gilt, dass das Anforderungsprofil in einer Stellenausschreibung ausschließlich an die Tätigkeit anknüpfen darf und nicht an persönliche Merkmale des Bewerbers.
Zu achten ist aufgrund der Vorgaben des § 1 AGG insbesondere auf:
Vermeidung von Altersvorgaben, auch in allgemeiner Form („jung“, „Young Professionals“, „Berufseinsteiger“),
Geschlechtsneutralität
Verzicht auf ein Lichtbild
Vermeidung von Vorgaben über die Nationalität
Behindertenneutralität
Vermeidung von ethnischen oder rassischen Vorgaben.
Zulässig sind solche Vorgaben (z.B. hinsichtlich des Geschlechts) ausschließlich dann, wenn eines der in § 1 AGG genannten Merkmale wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist (vgl. § 8 Abs. 1 AGG).
In der Rechtsprechung anerkannt worden ist das Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 AGG im Hinblick auf das Geschlecht bisher in den folgenden Fällen:
Geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer Gleichstellungbeauftragten, wenn die Schwerpunkte der Tätigkeit u.a. in der Integrationsarbeit mit zugewanderten Frauen und deren Beratung liegen,
Geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer Erzieherin in einem Mädchenpensionat mit Nachtdiensten,
Geschlechtsspezifische Ausschreibung der Stelle einer Beraterin für Migrantinnen und Flüchtlingsfrauen u.a. im Zusammenhang mit Zwangsverheiratungen.
Im Hinblick auf eine Diskriminierung aus ethnischen Gründen hat das BAG anerkannt, dass das Verlangen eines Arbeitgebers nach Verbesserung der Deutschkenntnisse eines Beschäftigten jedenfalls dann keine Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft darstellt, wenn diese Kenntnisse für die Tätigkeit erforderlich sind.
Kommt der Arbeitnehmer einer entsprechenden Aufforderung durch den Arbeitgeber nicht nach, kann dies sogar eine Kündigung rechtfertigen. In einem solchen Fall (Notwendigkeit von Deutschkenntnissen für die Tätigkeit) kann dann auch das Anforderungsprofil in einer Stellenausschreibung entsprechend gestaltet werden.
Hinsichtlich der in Stellenausschreibungen regelmäßig enthaltenen Aufforderung zur Vorlage von Bewerbungsunterlagen erscheint die Formulierung „unter Übersendung der üblichen Bewerbungsunterlagen“ ohne weitere Spezifizierung am ehesten geeignet, den Verdacht von Diskriminierungen von vornherein auszuschließen. Es ist dann dem Bewerber selbst überlassen, welche Unterlagen er zur Verfügung stellt.
Verstößt eine Stellenausschreibung gegen das AGG, kann dies nach § 15 AGG einen Schadensersatzanpruch des Bewerbers auslösen. Dies u.U. selbst dann, wenn nach einer diskriminierenden Ausschreibung niemand eingestellt worden ist.
Keinen Anspruch auf Entschädigung haben nach der bisherigen Rechtsprechung unqualifizierte Bewerberinnen und Bewerber, die objektiv von vornherein für die Stelle nicht in Betracht gekommen wären und Personen, die sich nur beworben haben, um die Entschädigung zu beanspruchen.
Letzteres ist vom BAG z.B. in dem Fall bejaht worden, in dem sich ein männlicher Bewerber auf die Ausschreibung der Stelle einer Gleichstellungsbeauftragten beworben hatte, bei dem allerdings aufgrund mangelnder Übersendung von Bewerbungsunterlagen erkennbar war, dass er dies nur getan hatte, um die Entschädigung nach § 611 a Abs. 2 BGB (a.F.) zu erlangen.
Nach § 15 Abs. 4 AGG muss der Schadensersatz innerhalb einer Frist von zwei Monaten geltend gemacht werden.
Eine Klage auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Entschädigung muss nach § 61 b ArbGG innerhalb einer Frist von drei Monaten nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.
Als äußerst problematisch ist in diesem Zusammenhang die Regelung des § 22 AGG anzusehen: Sie enthält eine gesetzliche Beweislastregel. Wenn im Streitfall derjenige, der sich auf eine nicht gerechtfertigte Diskriminierung beruft, Indizien darlegt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei, d.h. der Arbeitgeber, die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligungen vorgelegen hat.
Dies bedeutet zwar keine Beweislastumkehr, beinhaltet aber jedenfalls eine erhebliche Beweiserleichterung für denjenigen, der sich diskriminiert fühlt.
Indizien sind Hilfstatsachen, die den Schluss auf das Vorliegen einer Benachteiligung nahe legen. Trägt im Streitfall der sich benachteiligt Fühlende solche Hilfstatsachen vor, muss das Arbeitsgericht feststellen, ob solche Tatsachen wirklich vorgelegen haben. Trifft die Behauptung zu, muss der Arbeitgeber darlegen und beweisen, dass trotz der Indizien keine Benachteiligung im Hinblick auf die Tatbestände des § 1 AGG stattgefunden hat.
Beispiel:In einer Stellenausschreibung findet sich folgender Text: „Mitarbeiter für unser junges, aktives Team gesucht. Erwartet werden sehr gute deutsche Sprachkenntnisse. Der Bewerber sollte aus dem deutschsprachigen Raum stammen.“
Dieser Text enthält gleich mehrere Indizien für eine Diskriminierung: „jung“, „sehr gute deutsche Sprachkenntnisse“, „deutschsprachiger Raum“.
Der abgelehnte Bewerber muss nunmehr zunächst beweisen, dass die Stellenanzeige in dieser Art und Weise und mit diesem Text auf Veranlassung des Arbeitgebers veröffentlicht worden ist. Dieser Beweis kann relativ einfach anhand der Veröffentlichung der Stellenanzeige geführt werden.
Ist ein Personalberatungsunternehmen mit der Erstellung der Anzeige beauftragt gewesen, so richtet sich der Schadenersatzanspruch gleichwohl gegen den Arbeitgeber, weil er für das eingeschaltete Unternehmen haftet.
Der Arbeitgeber muss sodann darlegen und beweisen, dass die konkrete Personalauswahl trotz der Indizien nicht unter Verstoß gegen § 1 AGG erfolgt ist. Dies kann z.B. durch das Anbieten von Zeugenbeweis oder durch die Vorlage entsprechender Dokumentationen gelingen, aus denen sich ergibt, dass die Auswahl tatsächlich anhand von anerkannten Leistungskriterien erfolgt ist oder die Benachteiligung nach § 8 AGG gerechtfertigt ist.
Anforderungsprofil
Karl-Ulrich Langer: Anforderungsprofil (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2)
Wesentlicher Inhalt einer Ausschreibung ist das Anforderungsprofil.
Hierunter versteht man die Beschreibung der fachlichen sowie außerfachlichen Voraussetzungen, die jemand erfüllen muss, um auf der entsprechenden Stelle erfolgreich sein zu können.
Das Anforderungsprofil ist die zentrale Grundlage für eine professionelle und rechtssichere Personalauswahl.
Es liefert nicht nur die wesentlichen Inhalte für die Stellenausschreibung, sondern auch für die Vorbereitung, Durchführung und Auswertung des Auswahlprozesses selbst.
Inhalte
Karl-Ulrich Langer: Inhalte (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2.1)
Üblicherweise wird der Inhalt eines Anforderungsprofils gegliedert in:
Unter formalen Voraussetzungen versteht man die erforderlichen Ausbildungen und Erfahrungen, die ein Bewerber als Nachweis für eine entsprechende Befähigung erbringen muss (konstitutive Merkmale).
Hierunter fallen zum einen notwendige oder als notwendig angesehene Abschlüsse (Dipl.Ing., Magister, Bachelor, Volljurist usw.).
Im öffentlichen Dienst fallen hierunter auch spezielle laufbahnrechtliche Anforderungen (z.B. Befähigung zum gehobenen [höheren] allgemeinen Verwaltungsdienst usw.).
Auch die Frage, ob jemand als Beamter oder Beschäftigter eingestellt werden soll, gehört zu den konstitutiven Elementen eines Anforderungsprofils.
Unter fachliche Kompetenzen werden die fachspezifischen und fachübergreifenden Kenntnisse und fachlichen Erfahrungen gefasst, die vorhanden sein müssen, um die Aufgaben sachgerecht bzw. erfolgreich wahrnehmen zu können.
In der Praxis werden die außerfachlichen Kompetenzen weiter differenziert in:
methodische Kompetenzen
soziale Kompetenzen und
persönliche Kompetenzen.
Als methodische Kompetenzen werden die Fähigkeiten beschrieben, Methoden oder Verfahrensweisen situationsgerecht anzuwenden (wie beispielsweise die Fähigkeit, Probleme zu lösen, Projekte zu managen, Arbeitsergebnisse zu präsentieren und Arbeitsgruppen zu moderieren).
Der Begriff der sozialen Kompetenzen bezieht sich auf die Fähigkeiten zur Interaktion mit anderen Personen (z.B. Kommunikationsfähigkeit, Kooperationsfähigkeit, Konfliktfähigkeit, Durchsetzungsfähigkeit, Verhandlungsgeschick).
Der Begriff der persönlichen Kompetenzen beschreibt die intellektuellen Fähigkeiten und Einstellungen, die zur Aufgabenerfüllung sowie zur Entwicklung eigener Begabungen erforderlich sind (z.B. konzeptionelles Denkvermögen, Lernfähigkeit/-bereitschaft, Kreativität, Flexibilität, Loyalität).
Als Führungskompetenzen werden diejenigen sozialen und persönlichen Kompetenzen, die insbesondere zur Wahrnehmung einer Führungsaufgabe erforderlich sind, gesondert ausgewiesen (z.B. Fähigkeit zum Arbeiten mit Zielen, Motivationsfähigkeit, Delegationsfähigkeit, Informationsfähigkeit).
Zu diesen Führungskompetenzen kann auch die nachgewiesene Teilnahme bzw. die Bereitschaft zur Teilnahme an geeigneten Weiterbildungsmaßnahmen zu den Themen Gender Mainstreaming, Umgang mit wahrgenommener Diskriminierung, Umgang mit Suchtgefährdeten oder Suchtkranken und Integration schwerbehinderter Menschen gehören.
Der Begriff der Schlüsselkompetenzen wird im Zusammenhang mit Anforderungsprofilen in der Praxis unterschiedlich verwendet. Einerseits werden damit Kompetenzen bezeichnet, die eine Person losgelöst von den konkreten Anforderungen eines Arbeitsplatzes dazu befähigen, sich auf unterschiedliche Anforderungen einzustellen, sie erfolgreich zu bewältigen und sich somit gewissermaßen neue Aufgaben „zu erschließen“. Hierunter fallen
z.B. Lernfähigkeit/-bereitschaft, Kooperationsfähigkeit, Flexibilität, Problemlösungsfähigkeit.
In anderem Zusammenhang werden auch solche Kompetenzen als Schlüsselkompetenzen bezeichnet, die für eine gesamte Organisation oder aber eine bestimmte Funktionsebene als erforderlich gelten (z.B. Beherrschung von Fremdsprachen, Kooperationskompetenz und Kommunikationskompetenz).
Notwendigkeit eines Anforderungsprofils
Karl-Ulrich Langer: Notwendigkeit eines Anforderungsprofils (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2.2)
Bei jeder personellen Maßnahme, die der Besetzung einer bestimmten Stelle dient, muss die Frage aufgeworfen und beantwortet werden, ob der für die Besetzung der Stelle in Aussicht genommene Arbeitnehmer den im Anforderungsprofil für diese Stelle festgelegten Anforderungen genügt.
Dazu müssen jedoch die Anforderungen einer bestimmten Stelle – wenn auch nicht in einem formalisierten einheitlichen Verfahren – so doch erfasst und festgelegt worden sein.
Auch ohne Anforderungsprofile dieser Art nötigt jede Besetzung einer Stelle zur Beantwortung der Frage, ob der betroffene Arbeitnehmer den Anforderungen dieser Stelle genügt.
Das gilt auch, wenn die mit einer Stelle verbundenen Anforderungen sich lediglich aus subjektiven Vorstellungen desjenigen ergeben sollten, der diese Frage zu beantworten hat. Diese Anforderungen müssen weder empirisch belegbar noch rational begründet sein, wie dies möglicherweise für Stellen mit neuartigen Aufgaben der Fall sein mag.
Anforderungsprofile stellen nichts anderes dar, als die festgeschriebene Vorstellung des Arbeitgebers darüber, welche Anforderungen eine Stelle mit bestimmten Aufgaben an den Stelleninhaber stellt.
Für die Personalentwicklung ist das Anforderungsprofil gewissermaßen ein „Schlüsselinstrument“. So bietet es beispielsweise eine Grundlage für die Einarbeitung neuer Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen, für die Vorbereitung und Durchführung von Mitarbeitergesprächen, für dienstliche Beurteilungen und bedarfsorientierte Fortbildungs- bzw. Personal- entwicklungsplanungen.
Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat vor jeder Stellenausschreibung zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen.
Die Bewerber können verlangen, dass die Auswahlentscheidung nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien (Eignung, Befähigung, fachliche Leistung) erfolgt. Nur der am besten geeignete Bewerber hat einen Besetzungsanspruch.
Durch die Auswahl des am besten geeigneten Bewerbers sollen zwei Ziele erreicht werden: die Sicherung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes und die Klärung der Wettbewerbssituation unter den Bewerbern. Eine leistungsbezogene Auswahl setzt verfahrensmäßig voraus, dass zuvor für die zu besetzende Stelle ein konkretes Anforderungsprofil festgelegt wird. Ein bloßer Hinweis auf die vorgesehene Entgeltgruppe ist unzureichend, wenn sich die konkreten Anforderungen der zu besetzenden Stelle aus ihr nicht feststellen lassen.
Die Leistungsbewertungen und die wesentlichen Auswahlerwägungen sind schriftlich niederzulegen. Der Leistungsvergleich zwischen den Bewerbern muss zeitnah zur Auswahlentscheidung erfolgen.
Gestaltungsbefugnisse des Arbeitgebers
Karl-Ulrich Langer: Gestaltungsbefugnisse des Arbeitgebers (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2.3)
Bei der Festlegung des Anforderungsprofils und der Eignungsmerkmale steht dem Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes ein von der Verfassung gewährter Beurteilungsspielraum zu, der nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt.
Da Personalentscheidungen zum Kernbereich der Exekutive gehören, setzt sich die Begrenzung des Prüfungsmaßstabs – anders als im Fall des § 315 Abs. 3 BGB – auch bei der arbeitsgerichtlichen Kontrolle derartiger Entscheidungen durch. Dieser Spielraum besteht allerdings nur insoweit, als das Prinzip der Bestenauslese für die zu besetzende Stelle gewährleistet wird. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss deshalb im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein.
Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat das für eine zu besetzende Stelle festzulegende Anforderungsprofil nachvollziehbar zu dokumentieren, weil nur so seine Auswahlentscheidung nach den Kriterien der Bestenauslese gerichtlich überprüft werden kann. Die Festlegung des Anforderungsprofils muss dabei im Hinblick auf die Anforderungen der zu besetzenden Stelle sachlich nachvollziehbar sein, wobei allerdings der von der Verfassung dem öffentlichen Arbeitgeber gewährte Beurteilungsspielraum nur eine eingeschränkte gerichtliche Kontrolle zulässt.
Aufgrund des Anforderungsprofils sollen einerseits geeignete Bewerber gefunden, andererseits ungeeignete Bewerber schon im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus dem Kreis der in das engere Auswahlverfahren einzubeziehenden Bewerber ausgeschlossen werden.
Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei nicht das formelle Anforderungsprofil, das der Arbeitgeber erstellt hat, sondern sind die Anforderungen, die der Arbeitgeber an einen Stellenbewerber stellen durfte. Grundsätzlich darf der Arbeitgeber über den der Stelle zugeordneten Aufgabenbereich und die dafür geforderte Qualifikation des Stelleninhabers frei entscheiden.
Durch das Stellen von Anforderungen an den Bewerber, die nach der im Arbeitsleben herrschenden Verkehrsanschauung aufgrund der Erfordernisse der wahrzunehmenden Aufgaben unter keinem nachvollziehbaren Gesichtspunkt gedeckt sind, darf er allerdings die Vergleichbarkeit der Situation nicht willkürlich gestalten.
Ein Anforderungsprofil wird also nicht „im freien Raum“ erstellt. Zwar hat ein Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes bei der Zusammenstellung der Anforderungen weitgehend freie Hand. Es ist jedoch unzulässig, Kriterien aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschließen. Ein Spielraum für den Arbeitgeber besteht nämlich nur, soweit das Prinzip der Bestenauslese gewährleistet ist, also die Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zugrunde gelegt werden.
Unzulässig sind danach insbesondere folgende Anforderungsprofile:
Der Dienstherr handelt ermessensfehlerhaft, wenn das von ihm verlangte Leistungsniveau bei einem Anforderungsprofil nur noch von „überdurchschnittlichen“ Bewerbern erfüllt werden kann.
Weist ein Bewerber nach, dass er mehr Kenntnisse besitzt, z.B. im EDV-Bereich, als das Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens erfordert, dann muss der Dienstherr ihn im Hinblick auf die dienstlichen Beurteilungen und das Anforderungsprofil gleich gut geeigneten Bewerber vorziehen, wenn das Zusatzwissen einen beachtenswerten zusätzlichen Vorteil darstellt.
Dem Dienstherrn ist es verwehrt, bei der Festlegung des Anforderungsprofils für einen (höherwertigen) Dienstposten, persönliche oder fachliche Anforderungen maßgeblich mit Blick darauf festzulegen, dass einzelne Bewerber bei der nachfolgenden Auswahl nach den Grundsätzen der Bestenauslese (Eignung, Befähigung und fachliche Leistung) von vornherein ungerechtfertigt bevorzugt – und andere Bewerber dadurch zwangsläufig benachteiligt – werden, wenn dies in der Weise geschieht, dass ohne sachlichen Grund das Anforderungsprofil exakt an dem Eignungs- bzw. Befähigungsprofil der betreffenden Bewerber orientiert wird.
Bindung an das Anforderungsprofil
Karl-Ulrich Langer: Bindung an das Anforderungsprofil (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2.4)
Für die Dauer des Auswahlverfahrens bleibt der Arbeitgeber an das in der veröffentlichten Stellenbeschreibung bekannt gegebene Anforderungsprofil grundsätzlich gebunden.
Ausnahmen sind nach der Rechtsprechung allenfalls dann denkbar, wenn
entweder andere (aussichtsreiche) Bewerber, deren Verfahrensrechte im Falle einer fehlenden Neudurchführung des Auswahlverfahrens verkürzt werden könnten, nicht vorhanden bzw. ersichtlich sind,
oder wenn sich die Modifizierung des Anforderungsprofils auf Detailfragen beschränkt, ohne die Kernaussagen zu verändern.
Will der Arbeitgeber / Dienstherr in wesentlichen Punkten von dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil abweichen (weil sich z.B. kein Bewerber mit der gewünschten formalen Qualifikation gefunden hat), bleibt ihm nichts Anderes übrig, als das Auswahlverfahren abzubrechen und die Stelle – unter Änderung des Anforderungs- profils – erneut ausschreiben.
Damit von dieser Möglichkeit nicht aus unsachlichen Gründen Gebrauch gemacht werden kann, verlangt die Rechtsprechung für einen solchen Abbruch das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Abbruch.
Ein Mangel an Bewerbern mit der geforderten fachlichen Qualifikation kann eine solcher sachlicher Grund sein, ebenso wie Fehler im Ausschreibungs- bzw. Auswahlverfahren.
Wegfall von Bewerbern und Anforderungsprofil
Karl-Ulrich Langer: Wegfall von Bewerbern und Anforderungsprofil (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.2.5)
Bewerber/ Bewerberinnen, die ein zwingendes Merkmal im Anforderungsprofil laut Ausschreibung nicht erfüllen, dürfen in der Auswahl nicht berücksichtigt werden. Sie können aber u.U. geltend machen, das Anforderungsprofil stelle insoweit rechtlich unzulässige Anforderungen.
Beteiligung von Personal- / Betriebsrat
Karl-Ulrich Langer: Beteiligung von Personal- / Betriebsrat (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.3)
Personalrat
Karl-Ulrich Langer: Personalrat (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.3.1)
Nach § 75 Abs. 3 Nr. 14 BPersVG hat der Personalrat mitzubestimmen beim Absehen von der Ausschreibung von Dienstposten, die besetzt werden sollen. Die Personalvertretungsgesetze der Länder enthalten zum Teil entsprechende Vorschriften.
Bei Ausschreibungen besteht nach den Personalvertretungsgesetzen der Länder in aller Regel nur ein Mitwirkungsrecht des Personalrats, d.h. der Personalrat ist lediglich mit dem Ziel einer Verständigung anzuhören.
Eine durchsetzbare Einflussmöglichkeit auf den Inhalt der Ausschreibung einschließlich des Anforderungsprofils haben die Personalräte demnach nicht. Allerdings kann der Personalrat seine Zustimmung zur Einstellung eines Bewerbers verweigern, wenn im Rahmen des Auswahlverfahrens gegen die Festlegungen des Anforderungsprofils verstoßen worden ist.
Auch einen Anspruch darauf, dass eine Ausschreibung erfolgt, haben die Personalräte in aller Regel nicht, es sei denn, es bestehen entsprechende Dienstvereinbarungen.
Ist allerdings gesetzlich eine Ausschreibung (intern oder extern) vorgeschrieben, kann der Personalrat ebenfalls seine Zustimmung zur Einstellung oder Beförderung verweigern, wenn der Arbeitgeber gegen diese gesetzliche Verpflichtung verstoßen hat.
Betriebsrat
Karl-Ulrich Langer: Betriebsrat (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.2.1.3.2)
Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Arten von Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Er kann anregen, dass sie auch als Teilzeitarbeitsplätze ausgeschrieben werden. Ist der Arbeitgeber bereit, Arbeitsplätze auch mit Teilzeitbeschäftigten zu besetzen, ist hierauf in der Ausschreibung hinzuweisen.
Auf den Inhalt der Stellenausschreibung hat der Betriebsrat keinen Einfluss, d.h. er kann dem Arbeitgeber nicht etwa ein bestimmtes Anforderungsprofil aufzwingen. Das Gesetz enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen dazu, welche Anforderungen an Inhalt, Form und Frist einer Ausschreibung sowie deren Bekanntmachung zu stellen sind. Die konkrete Ausgestaltung obliegt somit dem Arbeitgeber.
Möglich ist jedoch eine Regelung in einer freiwilligen Betriebsvereinbarung oder ein freiwilliges Einigungsstellenverfahren nach § 75 Abs. 6 BetrVG.
