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Arbeitsverhältnis / Arbeitsvertrag: Abgrenzung Arbeitnehmer – Freier Mitarbeiter

Garantiert 25.11.2014, Karl-Ulrich Langer, Quelle: Verlag Dashöfer GmbH

Karl-Ulrich Langer: Arbeitsverhältnis / Arbeitsvertrag: Abgrenzung Arbeitnehmer – Freier Mitarbeiter (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.3.1)

Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung des BAG derjenige, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt.
Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal.*
Nach dieser Bestimmung ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, also nicht in die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt. Dieses Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.

Ob ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, richtet sich nicht allein danach, wie die Vertragsparteien das Beschäftigungsverhältnis „etikettiert“ haben. Entscheidend ist vielmehr, wie das Beschäftigungsverhältnis in der Praxis gehandhabt worden ist. Bezeichnen die Vertragsparteien ihr Beschäftigungsverhältnis als „freies Mitarbeiterverhältnis“, so handelt es sich gleichwohl rechtlich um einen Arbeitsvertrag, wenn bei der Umsetzung tatsächlich Weisungen erteilt werden bzw. worden sind.

Wesentliches Kriterium für die Abgrenzung von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern ist somit die Weisungsgebundenheit.

Mit der Feststellung einer evtl. Weisungsgebundenheit ist es allerdings nicht getan: Auch in einem Werkvertragsverhältnis besteht selbstverständlich ein Weisungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich bestimmter Modalitäten der Arbeitsausführung, ohne dass damit z.B. der Handwerker, der eine bestimmte Reparatur ausführen soll, gleich zum Arbeitnehmer des Auftraggebers wird.

Umgekehrt gibt es Arbeitsverhältnisse, in denen eine gewisse Lockerung des Weisungsrechts besteht, etwa bei höherwertigen Diensten, ohne dass damit generell das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint werden könnte. Man denke insoweit nur an die Lockerung des Weisungsrechts hinsichtlich der Zeit der Arbeitserbringung bei gleitender Arbeitszeit oder gar bei der Vertrauensarbeitszeit.

Entscheidend ist vielmehr, ob der Umfang des Weisungsrechts so weit geht, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete durch das Arbeitsrecht geschützt werden muss. Dies meint die Rechtsprechung, wenn sie auf den „Grad der persönlichen Abhängigkeit“ abstellt. Ist dieser Grad der persönlichen Abhängigkeit so groß, dass nicht wenigstens ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Umfanges, des Inhaltes und der organisatorischen Einbindung der Arbeitsleistung besteht, ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, d.h. dann besteht die Notwendigkeit des Schutzes des Vertragspartners durch das Arbeitsrecht.
Besteht dagegen das Weisungsrecht nur deshalb, um die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Leistung zu ermöglichen, ist der Vertragspartner aber im Übrigen in der Leistungserbringung frei, so liegt kein Arbeitsverhältnis vor. Gleiches gilt, wenn das Weisungsrecht nur erforderlich ist, um gesetzliche Vorgaben zu erfüllen.

Das Merkmal „Weisungsrecht“ ist somit sehr vielgestaltig. Es wird in der Rechtsprechung in verschiedene Bereiche aufgeteilt, in denen Weisungen erteilt werden können, die bei der Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein sonstiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, unterschiedlich gewichtet werden können. Sie müssen sich jedoch in aller Regel den Merkmalen „Arbeitszeit und Gestaltung der Arbeitsleistung“ aus § 84 Abs. 1 HGB zuordnen lassen.
Die Weisungsgebundenheit kann daher in zeitlicher, örtlicher oder fachlicher Hinsicht bestehen.
Neben der Weisungsgebundenheit werden als weitere Kriterien zur Abgrenzung herangezogen:

  • Eingliederung in den Betrieb und die Betriebsabläufe,

  • Umfang und Dauer der Bindung,

  • Vergleich mit anderen Mitarbeitern mit ähnlichen Tätigkeiten,

  • Unternehmerrisiko,

  • Art der Vergütung

  • Formalien

  • Sonstiges

Die Weisungsgebundenheit in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht ist eines der wesentlichsten und wichtigsten Abgrenzungskriterien.

Unter zeitlicher Weisungsgebundenheit versteht man die Befugnisse des Leistungsempfängers, den Leistenden hinsichtlich der Dauer und der zeitlichen Lage der zu erbringenden Leistung im Rahmen der vorgegebenen arbeits- und tarifverträglichen Regelungen anweisen zu können.*

Ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist es insoweit insbesondere, wenn der Leistungsempfänger die Dauer einzelner Arbeitsinhalte bestimmen oder zumindest mitgestalten kann. Wird die zeitliche Lage der Erbringung der Arbeitsleistung dagegen mit dem Leistenden abgestimmt, so spricht dies gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Wenn also mit einem VHS-Dozenten der Stundenplan vor Abschluss des Vertrages abgestimmt und ihm zudem die Möglichkeit eingeräumt wird, einvernehmlich mit den Teilnehmern des VHS-Kurses die zeitliche Lage auch abändern zu können, so spricht dies eindeutig gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Eine Weisungsgebundenheit in örtlicher Hinsicht liegt dann vor, wenn jeweils vom Leistungsnehmer bestimmt werden kann, an welchem Ort die Leistung zu erbringen ist. Wenn also z.B. bei Mitarbeitern im Außendienst jeden Morgen bei Beginn der Arbeit festgelegt wird, an welchem Ort sie tätig sein müssen, so stellt dies ein gewichtiges Kriterium für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft dar.

Anders ist dies bei Beschäftigten, die aus der Natur der Sache heraus ihre Leistung nur an einem bestimmten Ort erbringen können. So ist es selbstverständlich, dass der Musikschullehrer an einer Musikschule den Unterricht i.d.R. nur in dem Gebäude der Musikschule erteilen kann. In diesem Verhältnis ist dann das Kriterium der örtlichen Weisungsgebundenheit für die Abgrenzung untauglich.

Wie wenig hilfreich insgesamt das Kriterium der örtlichen Weisungsgebundenheit in der heutigen modernen Arbeitsorganisation ist, zeigt z.B. die vielfach bereits vereinbarte Telearbeit. Bei der Telearbeit spielt der Ort der Arbeitsleistung z.B. dann keine entscheidende Rolle, wenn es für die Erbringung der Leistung ausreicht, dass von irgendeinem Ort aus per Datenübertragung ein IT-gestützter Kontakt zum Unternehmen oder zur Verwaltung aufrechterhalten wird.

Die fachliche Weisungsgebundenheit wird dadurch dokumentiert, dass der Leistungsempfänger die Möglichkeit hat, unmittelbar auf die Art und Weise der Leistungserbringung einzuwirken.
Greift man insoweit wieder auf das Beispiel des VHS-Dozenten zurück, so wäre eine fachliche Weisungsgebundenheit dann zu bejahen, wenn die Leitung der Volkshochschule z.B. im Hinblick auf die didaktische Gestaltung des Unterrichts Einfluss nehmen würde. Eine fachliche Weisungsgebundenheit ist mithin dann zu bejahen, wenn aufgrund bestimmter inhaltlicher Vorgaben die didaktische Gestaltungsfreiheit weitgehend eingeschränkt ist.

So hat z.B. das BAG in den Fällen, in denen VHS-Dozenten in sog. Hauptschulabschlusskursen unterrichteten, entschieden, dass aufgrund der Vorgaben durch die Lehrpläne usw. ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht mehr vorliegt.*
Untauglich ist das Kriterium der fachlichen Weisungsgebundenheit hingegen bei den sog. höheren Diensten. So kommen z.B. bei Chefärzten, bei angestellten Rechtsanwälten oder bei Wissenschaftlern fachliche Weisungen kaum in Betracht, da dem Weisungsberechtigten in der Regel die notwendigen Kenntnisse fehlen.

Gegen eine fachliche Weisungsgebundenheit spricht es dagegen nicht, wenn aufgrund moderner Organisationen Lockerungen des Weisungsrechts bestehen, um das Ergebnis der Arbeitsleistung zu fördern. Insoweit geht die Rechtsprechung vielmehr zutreffend im Ergebnis davon aus, dass solche Konstellationen für die Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt nur von untergeordneter Bedeutung sind. Zu untersuchen ist in diesen Fällen vielmehr, ob darüber hinaus Weisungsrechte bestehen, die die Annahme eines Arbeitsverhältnisses begründen.

Wird nach den oben genannten Kriterien die fachliche Weisungsgebundenheit festgestellt, so ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Besondere Bedeutung für die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses wurde in der Rechtsprechung der Eingliederung des Leistenden in den Betrieb des Leistungsempfängers beigemessen.

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