Karl-Ulrich Langer: Arbeitsverhältnis / Arbeitsvertrag: Abgrenzung Arbeitnehmer – Freier Mitarbeiter (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2014, Abschn. 6.3.1)

Arbeitnehmer ist nach der Rechtsprechung des BAG derjenige, der seine Dienstleistung im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation erbringt.
Insoweit enthält § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB ein typisches Abgrenzungsmerkmal.^*
Nach dieser Bestimmung ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, also nicht in die fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht des Auftraggebers unterliegt. Dieses Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen.

Ob ein Arbeitsverhältnis besteht oder nicht, richtet sich nicht allein danach, wie die Vertragsparteien das Beschäftigungsverhältnis „etikettiert“ haben. Entscheidend ist vielmehr, wie das Beschäftigungsverhältnis in der Praxis gehandhabt worden ist. Bezeichnen die Vertragsparteien ihr Beschäftigungsverhältnis als „freies Mitarbeiterverhältnis“, so handelt es sich gleichwohl rechtlich um einen Arbeitsvertrag, wenn bei der Umsetzung tatsächlich Weisungen erteilt werden bzw. worden sind.

Wesentliches Kriterium für die Abgrenzung von Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern ist somit die Weisungsgebundenheit.

Mit der Feststellung einer evtl. Weisungsgebundenheit ist es allerdings nicht getan: Auch in einem Werkvertragsverhältnis besteht selbstverständlich ein Weisungsrecht des Auftraggebers hinsichtlich bestimmter Modalitäten der Arbeitsausführung, ohne dass damit z.B. der Handwerker, der eine bestimmte Reparatur ausführen soll, gleich zum Arbeitnehmer des Auftraggebers wird.

Umgekehrt gibt es Arbeitsverhältnisse, in denen eine gewisse Lockerung des Weisungsrechts besteht, etwa bei höherwertigen Diensten, ohne dass damit generell das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint werden könnte. Man denke insoweit nur an die Lockerung des Weisungsrechts hinsichtlich der Zeit der Arbeitserbringung bei gleitender Arbeitszeit oder gar bei der Vertrauensarbeitszeit.

Entscheidend ist vielmehr, ob der Umfang des Weisungsrechts so weit geht, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete durch das Arbeitsrecht geschützt werden muss. Dies meint die Rechtsprechung, wenn sie auf den „Grad der persönlichen Abhängigkeit“ abstellt. Ist dieser Grad der persönlichen Abhängigkeit so groß, dass nicht wenigstens ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich des Umfanges, des Inhaltes und der organisatorischen Einbindung der Arbeitsleistung besteht, ist von einem Arbeitsverhältnis auszugehen, d.h. dann besteht die Notwendigkeit des Schutzes des Vertragspartners durch das Arbeitsrecht.
Besteht dagegen das Weisungsrecht nur deshalb, um die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Leistung zu ermöglichen, ist der Vertragspartner aber im Übrigen in der Leistungserbringung frei, so liegt kein Arbeitsverhältnis vor. Gleiches gilt, wenn das Weisungsrecht nur erforderlich ist, um gesetzliche Vorgaben zu erfüllen.

Das Merkmal „Weisungsrecht“ ist somit sehr vielgestaltig. Es wird in der Rechtsprechung in verschiedene Bereiche aufgeteilt, in denen Weisungen erteilt werden können, die bei der Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein sonstiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, unterschiedlich gewichtet werden können. Sie müssen sich jedoch in aller Regel den Merkmalen „Arbeitszeit und Gestaltung der Arbeitsleistung“ aus § 84 Abs. 1 HGB zuordnen lassen.
Die Weisungsgebundenheit kann daher in zeitlicher, örtlicher oder fachlicher Hinsicht bestehen.
Neben der Weisungsgebundenheit werden als weitere Kriterien zur Abgrenzung herangezogen:

• Eingliederung in den Betrieb und die Betriebsabläufe,

• Umfang und Dauer der Bindung,

• Vergleich mit anderen Mitarbeitern mit ähnlichen Tätigkeiten,

• Unternehmerrisiko,

• Art der Vergütung

• Formalien

• Sonstiges

Die Weisungsgebundenheit in zeitlicher, örtlicher und fachlicher Hinsicht ist eines der wesentlichsten und wichtigsten Abgrenzungskriterien.

Unter zeitlicher Weisungsgebundenheit versteht man die Befugnisse des Leistungsempfängers, den Leistenden hinsichtlich der Dauer und der zeitlichen Lage der zu erbringenden Leistung im Rahmen der vorgegebenen arbeits- und tarifverträglichen Regelungen anweisen zu können.^*

Ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ist es insoweit insbesondere, wenn der Leistungsempfänger die Dauer einzelner Arbeitsinhalte bestimmen oder zumindest mitgestalten kann. Wird die zeitliche Lage der Erbringung der Arbeitsleistung dagegen mit dem Leistenden abgestimmt, so spricht dies gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Wenn also mit einem VHS-Dozenten der Stundenplan vor Abschluss des Vertrages abgestimmt und ihm zudem die Möglichkeit eingeräumt wird, einvernehmlich mit den Teilnehmern des VHS-Kurses die zeitliche Lage auch abändern zu können, so spricht dies eindeutig gegen die Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

Eine Weisungsgebundenheit in örtlicher Hinsicht liegt dann vor, wenn jeweils vom Leistungsnehmer bestimmt werden kann, an welchem Ort die Leistung zu erbringen ist. Wenn also z.B. bei Mitarbeitern im Außendienst jeden Morgen bei Beginn der Arbeit festgelegt wird, an welchem Ort sie tätig sein müssen, so stellt dies ein gewichtiges Kriterium für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft dar.

Anders ist dies bei Beschäftigten, die aus der Natur der Sache heraus ihre Leistung nur an einem bestimmten Ort erbringen können. So ist es selbstverständlich, dass der Musikschullehrer an einer Musikschule den Unterricht i.d.R. nur in dem Gebäude der Musikschule erteilen kann. In diesem Verhältnis ist dann das Kriterium der örtlichen Weisungsgebundenheit für die Abgrenzung untauglich.

Wie wenig hilfreich insgesamt das Kriterium der örtlichen Weisungsgebundenheit in der heutigen modernen Arbeitsorganisation ist, zeigt z.B. die vielfach bereits vereinbarte Telearbeit. Bei der Telearbeit spielt der Ort der Arbeitsleistung z.B. dann keine entscheidende Rolle, wenn es für die Erbringung der Leistung ausreicht, dass von irgendeinem Ort aus per Datenübertragung ein IT-gestützter Kontakt zum Unternehmen oder zur Verwaltung aufrechterhalten wird.

Die fachliche Weisungsgebundenheit wird dadurch dokumentiert, dass der Leistungsempfänger die Möglichkeit hat, unmittelbar auf die Art und Weise der Leistungserbringung einzuwirken.
Greift man insoweit wieder auf das Beispiel des VHS-Dozenten zurück, so wäre eine fachliche Weisungsgebundenheit dann zu bejahen, wenn die Leitung der Volkshochschule z.B. im Hinblick auf die didaktische Gestaltung des Unterrichts Einfluss nehmen würde. Eine fachliche Weisungsgebundenheit ist mithin dann zu bejahen, wenn aufgrund bestimmter inhaltlicher Vorgaben die didaktische Gestaltungsfreiheit weitgehend eingeschränkt ist.

So hat z.B. das BAG in den Fällen, in denen VHS-Dozenten in sog. Hauptschulabschlusskursen unterrichteten, entschieden, dass aufgrund der Vorgaben durch die Lehrpläne usw. ein freies Mitarbeiterverhältnis nicht mehr vorliegt.^*
Untauglich ist das Kriterium der fachlichen Weisungsgebundenheit hingegen bei den sog. höheren Diensten. So kommen z.B. bei Chefärzten, bei angestellten Rechtsanwälten oder bei Wissenschaftlern fachliche Weisungen kaum in Betracht, da dem Weisungsberechtigten in der Regel die notwendigen Kenntnisse fehlen.

Gegen eine fachliche Weisungsgebundenheit spricht es dagegen nicht, wenn aufgrund moderner Organisationen Lockerungen des Weisungsrechts bestehen, um das Ergebnis der Arbeitsleistung zu fördern. Insoweit geht die Rechtsprechung vielmehr zutreffend im Ergebnis davon aus, dass solche Konstellationen für die Feststellung, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt nur von untergeordneter Bedeutung sind. Zu untersuchen ist in diesen Fällen vielmehr, ob darüber hinaus Weisungsrechte bestehen, die die Annahme eines Arbeitsverhältnisses begründen.

Wird nach den oben genannten Kriterien die fachliche Weisungsgebundenheit festgestellt, so ist dies ein gewichtiges Indiz dafür, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

Besondere Bedeutung für die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses wurde in der Rechtsprechung der Eingliederung des Leistenden in den Betrieb des Leistungsempfängers beigemessen.
Der überkommene Begriff der Eingliederung in die Organisation des Arbeitgebers scheint allerdings aus heutiger Sicht wenig hilfreich. Denn angesichts der Vielfalt moderner Formen des Arbeitseinsatzes hat dieses Merkmal an Bedeutung verloren.

So können freie Mitarbeiter im Dienstverhältnis regelmäßig in der betrieblichen Organisation ihre Arbeit erbringen, Mitarbeiter in Arbeitsverhältnissen – z.B. im Außendienst oder bei Telearbeit – völlig von der betrieblichen Organisation abgekoppelt sein.

Der Begriff der Eingliederung in den Betrieb als Abgrenzungskriterium zwischen der Arbeitnehmereigenschaft und der Tätigkeit als freier Mitarbeiter macht daher nur Sinn, wenn man ihn – wie es das BAG in aller Regel tut – in unmittelbaren Zusammenhang mit dem Weisungsrecht bringt. Das BAG hat dies wie folgt formuliert: „Abhängig beschäftigt ist danach derjenige, der in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht eines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt“.^*

Kann also der Leistungsempfänger den Leistenden durch sein Weisungsrecht in eine bestehende betriebliche Organisation eingliedern, so ist dies ein gewichtiges Merkmal für das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. Im Ergebnis bedeutet dies nichts anderes, als dass der Leistungsempfänger berechtigt ist, neben der örtlichen und zeitlichen Erbringung der Leistung ihr organisatorisches Zusammenwirken mit den bestehenden betrieblichen Gegebenheiten zu bestimmen.

Dies ist z.B. der Fall, wenn der Arbeitgeber

• die Erbringung der Leistung in einer bestimmten Abteilung,

• die Erbringung der Leistung mit bestimmten anderen Mitarbeitern,

• die Einhaltung einer betrieblichen Ordnung,

• die Einhaltung von Dienstplänen

anordnen kann.

Wenn also z.B. ein „freier Mitarbeiter“ im Hinblick auf diese Kriterien vollkommen in den Betrieb des „Arbeitgebers“ integriert wird, so spricht vieles dafür, dass in Wahrheit kein freies Mitarbeiterverhältnis, sondern eben ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

In welchem Umfang ein „freier Mitarbeiter“ in den Betrieb eingegliedert ist, kann darüber hinaus indizielle Bedeutung für die Beantwortung der Frage haben, ob nicht in Wirklichkeit ein Arbeitnehmerverhältnis vorliegt.

Solche tatsächlichen Umstände, die für ein weitgehendes Weisungsrecht sprechen, können z.B. sein:

• die Erbringung der Leistung an einem Ort im Betrieb, an dem andere die gleiche Leistung in einem Arbeitsverhältnis erbringen oder üblicherweise die Arbeit in einem Arbeitsverhältnis erbracht wird,

• die Erbringung der Leistung zu einer Zeit, zu der andere vergleichbare Leistungen in einem Arbeitsverhältnis tatsächlich oder üblicherweise erbringen,

• die Zurverfügungstellung von Arbeitsmaterialien durch den Leistungsempfänger,

• die Unterwerfung unter die betriebliche Ordnung,

• die Gewährung von verbilligtem Kantinenessen,

• die Bereitstellung eines Mitarbeiterparkplatzes,

• keine eigene Betriebsstätte des Leistenden.

Selbst wenn aber alle Gesichtspunkte für die Eingliederung in den Betrieb sprechen, so folgt hieraus nicht zwingend, dass ein Arbeitsverhältnis besteht. Insoweit sei z.B. auf den Chefarzt einer Klinik oder das Vorstandsmitglied einer juristischen Person (GmbH, AG, AöR) hingewiesen. In beiden Fällen kann eine tatsächliche Eingliederung in den Betrieb vorliegen, ohne dass sich zwingend auf ein Weisungsrecht des Trägers bzw. Unternehmens schließen ließe, dass ein Arbeitsverhältnis begründete.

Wie oben bereits angedeutet, haben Ausmaß und Dauer der Beschäftigung, die je nach Umfang zur wirtschaftlichen Abhängigkeit des freien Mitarbeiters von seinem Auftraggeber führen können, nur geringe Indizwirkung.
Allerdings neigen insbesondere die Sozialgerichte eher dazu, bei einer ausschließlich für einen Arbeitgeber geleisteten Tätigkeit eher ein abhängiges Arbeitsverhältnis anzunehmen, als dies die Arbeitsgerichte tun.

Im Einzelfall kann die Ausgestaltung der Rechtsverhältnisse anderer Leistungserbringer, die vergleichbare Tätigkeiten ausführen, ein Indiz sein.
Werden Leistungserbringer, die vergleichbare Arbeiten durchführen, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass auch das in Rede stehende Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis ist, wenn keine maßgeblichen anderen Aspekte einen anderen Schluss zulassen. Handelt es sich allerdings bei den vergleichbaren Vertragspartnern um freie Mitarbeiter, kann daraus gefolgert werden, dass auch das in Rede stehende Rechtsverhältnis ein selbstständiges Mitarbeiterverhältnis ist.

Die Vergleichbarkeit ist nur zwischen solchen Mitarbeitern gegeben, die vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Dies bedeutet, dass z.B. der Fachbereichsleiter einer Musikschule als Arbeitnehmer tätig sein kann, während der lediglich unterrichtende Musikschullehrer als freier Mitarbeiter beschäftigt wird. Die Arbeitnehmereigenschaft des Fachbereichsleiters wird sich dabei in aller Regel daraus ergeben, dass dieser verpflichtet ist, z.B. an Konferenzen und Veranstaltungen außerhalb der eigentlichen Unterrichtstätigkeit teilzunehmen, der nur unterrichtende Musikschullehrer aber in der Regel nicht.

Insbesondere die Sozialgerichte wenden als wesentliches Kriterium für die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern das sog. Unternehmerrisiko an.
Dabei sieht es das BSG als Unternehmerrisiko an, wenn z.B. einem VHS-Dozenten eine Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen gewährt wird und ausgefallene Stunden – egal aus welchen Gründen – eben nicht bezahlt werden. Daneben kann eine Rolle spielen, ob der Mitarbeiter eigene „Produktionsmittel“ einsetzt. Bei reinen Dienstleistungsbetrieben bzw. Einrichtungen dürfte allerdings der Einsatz eigener Produktionsmittel kaum je zu bejahen sein. Hier ist in der Praxis dann besonders darauf zu achten, dass nicht eine Art „Entgeltfortzahlung“ vereinbart wird.

Die Bezeichnung eines Rechtsverhältnisses ist – wie oben bereits angedeutet – grundsätzlich als Abgrenzungsmerkmal unbeachtlich.
Dies gilt uneingeschränkt für alle Vertragsverhältnisse, die nicht als Arbeitsverhältnis gekennzeichnet sind, bei denen sich aber die Frage stellt, ob nach der Handhabung nicht ein Arbeitsverhältnis anzunehmen ist. Im Bereich des Arbeitsrechts besteht für ein als Arbeitsverhältnis bezeichnetes Rechtsverhältnis allerdings eine tatsächliche Vermutung dahingehend, dass es sich auch rechtlich um ein Arbeitsverhältnis handelt. Gleiches wird man dann annehmen müssen, wenn das Vertragsverhältnis trotz anderslautender Bezeichnung tatsächlich wie ein Arbeitsverhältnis durchgeführt wird, z.B. wenn Sozialversicherungsabgaben und Steuern abgeführt werden sowie typische Arbeitgeberleistungen – festes Gehalt, Überstundenvergütung, Urlaubsanspruch usw. – wie in einem Arbeitsverhältnis erbracht werden.

Für dem Bereich des öffentlichen Dienstes kann man anhand der Rechtsprechung des BAG eine Reihe von Einzelfällen benennen, bei denen unzweifelhaft eine Arbeitnehmereigenschaft bzw. ebenso unzweifelhaft ein freies Mitarbeiterverhältnis gegeben ist.

Die Arbeitnehmereigenschaft ist von der Rechtsprechung unter anderem bejaht worden für:

• Chefärzte,

• DRK-Schwestern,

• Familienhelferinnen,

• Fleischbeschau-Tierärzte,

• Lehrer: bei Lehrern gilt die sog. Typisierende Betrachtungsweise, d.h. Lehrkräfte an allgemeinbildenden Schulen oder an Abendgymnasien oder Abendrealschulen sind in aller Regel Arbeitnehmer^*; sie stehen ausnahmsweise dann in einem freien Mitarbeiterverhältnis, wenn Inhalt und Zeit ihrer Arbeitsleistung vertraglich geregelt und damit dem Weisungsrecht des Trägers der Bildungseinrichtung entzogen sind.

Die Arbeitnehmereigenschaft ist verneint worden bei:

• Dozenten an Volkshochschulen: diese sind regelmäßig keine Arbeitnehmer, wobei jedoch die Umstände des Einzelfalles entscheidend sind. Wenn Inhalt der Dienstleistung und Unterrichtungszeiten vertraglich geregelt werden, indiziert dies ein freies Mitarbeiterverhältnis.
  Dagegen spricht für ein Arbeitsverhältnis, wenn methodische und didaktische Anweisungen gegeben werden und z.B. die Pflicht besteht, an Konferenzen außerhalb der eigentlichen Arbeitszeit teilzunehmen;

• Ehrenamtlicher Tätigkeit^*;

• Schank- und Pausenbewirtschaftung in einer Festhalle,

• Musikschullehrern, allerdings abhängig von der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses (Teilnahme an Konferenzen, Einbindung in den Betriebsablauf usw.)^*.