Klaus Rischar: Mitbestimmungsrechte: Personalvertretung am Beispiel BPersVG (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1)

Einstellung (§ 75 I 1)

Klaus Rischar: Einstellung (§ 75 I 1) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.1)

–

Beispiele für Einstellungen:

• Arbeiter, Angestellte und Beamte mit befristeten oder unbefristeten Arbeitsverträgen

• Teilzeit- und geringfügig Beschäftigte

• Auszubildende, Volontäre und solche Praktikanten, deren Praktikumsinhalt der Arbeitgeber bestimmt, nicht dagegen Schul- und Hochschulpraktikanten

• Jobbende Schüler und Studenten

• ABM-Maßnahmen (BVerwG 15.03.1994 – 6 P 24.92)

• Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis oder eines unbefristeten in ein befristetes (z.B. BVerwG 02.06.1993 – 6 P 3.92; BVerwG 15.11.1995 – 6 P 2.94)

• Beschäftigung über die Altersgrenze hinaus, jedoch Fall Nr. 5

• Umwandlung eines Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis und umgekehrt (BVerwG 02.06.1999)

• Aufnahme der Arbeitsleistung eines Leih-Arbeitnehmers (BVerwG 20.05.1992 – 6 P 4.90)

• Während der Elternzeit Aufnahme einer Teilzeitbeschäftigung (BAG 28.04.1998 – 1 ABR 63/97; BVerwG 22.06.2001 – 6 P 11.00)

• Übernahme eines Auszubildenden in ein Arbeitsverhältnis (BVerwG 03.02.1993 – 6 P 28.91)

• Nicht nur geringfügige Aufstockung eines Teilzeitarbeitsverhältnisses (BVerwG 23.03.1999 – 6 P 10.97)

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Keine Fälle der Einstellung

• Aushilfskräfte bis 2 Monate Beschäftigung (BVerwG 23.03.1999: PR 1999 S. 395)

• Umwandlung eines Vollzeit- in ein Teilzeitarbeitsverhältnis nach dem Altersteilzeitgesetz (BVerwG 22.06.2001 – 6 P 11.00)

• Schul- und Hochschulpraktikanten

• Werkverträge = in einer bestimmten Zeit ist eine bestimmte Art von einer bestimmten Güte zu einer bestimmten Bezahlung zu leisten z.B. mit einer Firma für Reinigungskräfte (VGH BW 25.05.1993 – PL 15 S. 1603/92)

• Honorarverträge

• Nachträgliche Befristung eines Arbeitsvertrages unter gleichzeitiger Vereinbarung einer Teilzeitregelung (VGH Bayern 31.07.1996 – 17 P 96.367)

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Folge der Nichtzustimmung des Personalrats

Stellt der Arbeitgeber den Bewerber dennoch ein, so liegt zwar kein nichtiges, aber ein schwebend unwirksames Arbeitsverhältnis vor, d.h. der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung zwar zahlen, dieser darf aber nicht arbeiten. Hat der Arbeitgeber eine Einstellung ohne die erforderliche Beteilung des Betriebsrats durchgeführt, kann dieser nicht die nachträgliche Beteiligung an der bereits durchgeführten Maßnahme verlangen. Der Betriebsrat kann aber verlangen, dass die Einstellung aufgehoben wird. (BAG 02.03.2004 – 1 ABR 15/03)

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Umfang der Mitbestimmung

• die auszuübende Tätigkeit

• die Eingruppierung (BVerwG 02.06.1993: ZfPR 1993 S. 150)

• Art des Arbeitsverhältnisses z.B. Arbeiter- oder Angestelltenverhältnis (Hess. VGH 19.03. 1989 – BPV TK 3821/87; BVerwG 14.11.1989 – 6 P 4.87; BVerwG 15.11.1989 – 6 P 2.87)

• die Eingliederung des neuen Beschäftigten in die Dienststelle (ZfPR 1995 S. 174)

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Notwendigkeit konkreter sachlicher Gründe für eine Zustimmungsverweigerung (§ 77 II BPersVG)

Zur Vermeidung der Zustimmungsfiktion ist es erforderlich, dass der Personalrat konkrete sachliche Gründe für die Verweigerung der Mitbestimmung geltend macht, die einen hinreichenden sachlichen Bezug zu dem einschlägigen gesetzlichen Mitbestimmungstatbestand haben müssen. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn sich der Personalrat auf ein Mitbestimmungsrecht beruf, das der Dienststellenleiter im Antrag auf Zustimmung nicht benennt oder welches er offen in Abrede stellt. (OVG NW 06.08.2003 – 1 A 1986/01.PVL)

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Zulässige Zustimmungsverweigerung

• unzulässige Verkürzung der Äußerungsfrist (BayVGH 13.07.1988 – 18 P 88.01415)

• es muss beim Zustimmungsverweigerungsgrund zumindest möglich erscheinen, dass einer der in Art. 75 II abschließend genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist. (BVerwG 27.03.1990 – 6 P 34.87)

• Nichtbeachtung der rechtlich verfestigten Anwartschaft eines Arbeitnehmers auf eine bestimmte Position (BayVGH 04.10.1989 – 18 P 89.02632)

• tatsächliche Nachteile in Bezug auf die Fortkommensmöglichkeiten eines Arbeitnehmers (BayVGH 04.10.1989 – 18 P 89.02632)

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Unzulässige Zustimmungsverweigerungsgründe

Ablehnung eines Bewerbers mit der Begründung, dass ein Mitbewerber für die Stelle besser geeignet sei. Nach der ständigen Rechtsprechung entscheidet allein der Arbeitgeber über

a)

die Beurteilung der Beschäftigten

und

b)

Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber. (OVG NW 01.07.1994 – 1 A 2167/92.PVL)

Ein- und Umgruppierung (§ 75 I 2)

Klaus Rischar: Ein- und Umgruppierung (§ 75 I 2) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.2)

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Umfang der Mitbestimmung

• Eingruppierung = (Erstmalige) Einreihung in eine tarifliche Lohn- und Vergütungsgruppe. Eine Eingruppierung liegt auch vor, wenn der Mitarbeiter wegen einer innerbetrieblichen Umsetzung mit neuen Aufgaben befasst ist. (BVerwG 14.06.1995 – 6 P 43.93)

• Höher- und Rückgruppierung = Jede Änderung der Lohn- oder Vergütungsgruppe

• Zuweisung einer höher oder niedriger zu bewertenden Tätigkeit (§ 75 I 2)

• Korrektur der tariflichen Bewertung wegen

  →

  Änderung des Tarifvertrages

  →

  Feststellung einer unrichtigen Eingruppierung (= korrigierende Herabgruppierung) (BVerwG 13.02.1976 – VII P 4.75; BAG 30.05.1990 – 4 AZR 74/90)

• Allmähliches Hineinwachsen in eine höher zu gruppierende Tätigkeit

• Eintreten der persönlichen Voraussetzungen z.B. Bestehen der entsprechenden Prüfung (BVerwG 03.06.1977 – VII P 8.75)

• Der Arbeitgeber hat nicht die Befugnis, dem Angestellten im Wege des Direktionsrechts einen Aufgabenbereich zuzuweisen, der nur die Tätigkeitsmerkmale einer niedrigeren Vergütungsgruppe erfüllt und auf dem Umweg über den Bewährungsaufstieg dazu führt, dass dennoch die bisherige Vergütung erhalten bleibt. In Wirklichkeit ist der Arbeitnehmer herabgruppiert worden (BAG 30.08.1995 – 1 AZR 47/95)

• Höhergruppierung in Folge von Zeit- oder Bewährungsaufstieg (ZfPR 1994 S. 61)

• Fallgruppenwechsel, der mit einem automatischen Zeitaufstieg (und wohl auch Bewährungsaufstieg) in eine höhere Vergütungsgruppe verbunden ist (BVerwG 08.10.1997 – 6 P 5.95)

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Ziel der Mitbestimmung

Der Personalrat besitzt ein Mitbestimmungsrecht. Er soll mit dazu beitragen, dass eine einheitliche und gleichmäßige Anwendung der Lohn- und Gehaltsgruppenvorplanung gesichert ist und eine möglichst zutreffende Zuweisung einer Tätigkeit zu den dazugehörigen Vergütungsgruppen erfolgt = Richtigkeitskontrolle nicht Gestaltungsmöglichkeit. (BAG 09.02.1993: BB 1993 S. 1007; Nds. OVG 24.02.1993 – 18 L 8484/91)

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Auswirkungen der Nichtbeteiligung des Personalrats

Unwirksamkeit der Maßnahme, aber der Arbeitnehmer hat die ihm zustehende Vergütung zu erhalten (BAG 10.03.1982 – 4 AZR 541/79; BAG 16.09.1986 – GS 1/82), also je nach Einzelfall bei einem gescheiterten Rückgruppierungsversuch des Arbeitgebers dennoch die sachlich zutreffende niedrigere Vergütung. (BAG 26.08.1992 – 4 AZR 210/92)

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Mitbestimmungsrechte des Personalrats bei Fallgruppenwechsel

Ist der Fallgruppenwechsel innerhalb derselben Vergütungsgruppe mit der Möglichkeit eines automatischen Zeitaufstiegs verbunden, so stellt die Maßnahme die Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit dar. Die Voraussetzungen des § 75 I 2 sind nicht nur erfüllt, wenn ein Beschäftigter unmittelbar in eine höhere Vergütungsgruppe eingruppiert wird, sondern auch dann, wenn zunächst nur ein Fallgruppenwechsel erfolgt, und damit ein Zeitaufstieg ermöglicht wird. Tarifrechtlich können auch durch eine Änderung der Fallgruppe die Weichen für eine spätere Höhergruppierung gestellt werden. (BVerwG 08.10.1997 – 6 P 5.95)

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Neue Fallgruppe ohne Bewährungsaufstieg

Eine mitbestimmungspflichtige Herabgruppierung liegt auch vor, wenn der Beschäftigte unter Beibehaltung der bisherigen Vergütungsgruppe in eine andere Fallgruppe wechseln soll, in der ein Bewährungsaufstieg nicht mehr vorgesehen ist. (OVG LSA 09.04.2003 – 5 L 3/02)

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Neue Fallgruppe mit Bewährungsaufstieg

Ein Fallgruppenwechsel unterliegt im Zusammenhang mit dem Mitbestimmungsrecht „Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit“ der Mitbestimmung, wenn aus der neuen Fallgruppe ein Bewährungsaufstieg möglich ist, aus der früheren Fallgruppe aber nicht möglich war. (VG Frankfurt/M. 27.09.2004 – 23 L 3460/04)

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Korrigierende Rückgruppierung

Auch die korrigierende Rückgruppierung ist mitbestimmungspflichtig. Die unterbliebene Mitbestimmung führt jedoch nicht dazu, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die irrtümlicherweise gezahlte zu hohe Vergütung weiter gewähren muss. (ständige Rechtsprechung des BAG, zuletzt BAG 28.05.1997 – 10 AZR 383/96)

Abordnung (§ 75 I 4)

Klaus Rischar: Abordnung (§ 75 I 4) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.3)

Vorübergehende Zuweisung einer Beschäftigung in einer anderen Dienststelle.

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Mitbestimmung des Personalrats

Für einen Zeitraum von mehr als drei Monaten.

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Fälle der Mitbestimmung auch,

• wenn die Abordnung zunächst für weniger als drei Monate ausgesprochen war, sobald es zur Verlängerung kommt. (BVerwG 07.02.1980 – 6 P 87.78)

• bei mehreren Abordnungen für insgesamt mehr als drei Monate.

• bei Abordnung mit dem späteren Ziel der Versetzung. (BVerwG 18.09.1984 – 6 P 19.83)

• wenn beide Dienststellen sich in einem Gebäude befinden. (OVG NW 03.07.1986 – CL 46/84)

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Keine Mitbestimmung

Nach Art seines Beschäftigungsverhältnisses ist der Arbeitnehmer ständig kurzfristig bei anderen Dienststellen beschäftigt.

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Die Nichtbeteiligung des Personalrats führt zur Unwirksamkeit der Maßnahme. (BAG 19.01.1991 – 1 AZR 105/90)

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Es ist sowohl der Personalrat der abgebenden als auch derjenige der aufnehmenden Dienststelle zu beteiligen. (BVerwG: ZfPR 1995 S. 5)

Umsetzung (§ 75 I 3)

Klaus Rischar: Umsetzung (§ 75 I 3) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.4)

Eine Umsetzung ist eine Änderung des Amtes im konkret-funktionellen Sinn und damit ein Wechsel des Dienstpostens. Eine Umsetzung setzt einen Wechsel des Dienstpostens voraus.

Es kommt nicht darauf an, ob die Art der zu verrichtenden Tätigkeit am neuen Einsatzort mit der bisherigen gleich oder im Wesentlichen gleich ist. (VGH Hessen 24.04.2003 – 22 TL 848/02; BVerwG 10.10.1991 – 6 P 23.90)

Mitbestimmung des Personalrats

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Wenn die Umsetzung mit dem Wechsel des Dienstortes, auch bei gleichbleibender Aufgabe, verbunden ist. (BAG 18.02.1986 – 1 ABR 27/84; BVerwG 19.02.1987 – 6 P 11.85). Das Einzugsgebiet i.S. des Umzugskostenrechts gehört zum Dienstort. Nach herrschender Meinung kommt es auf den Sitz der Dienststelle an (von Roetecken: PR 2001 S. 315, 320). Das LAG Köln stellt demgegenüber auf das Einzugsgebiet der Wohnung des Arbeitnehmers ab. (LAG Köln 21.08.2000 – 11 Sa 477/00)

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Umsetzung mit Wechsel der Lohngruppe (BAG 27.11.1991 – 4 AZR 29/91)

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Ergebnis einer grundlegenden Organisationsentscheidung (OVG Berlin 20.12.1999 – 6 OPV 8.99; BayVGH 28.06.2000 – 18 P 98.2995)

Es ist sowohl der Personalrat der abgebenden als auch derjenige der aufnehmenden Dienststelle (i.S.d. Personalvertretungsrechts) zu beteiligen. (zuletzt BVerwG 16.06.2000 – 6 P 6.99)

Versetzung (§ 75 I 3)

Klaus Rischar: Versetzung (§ 75 I 3) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.5)

Dauernde Beschäftigung des Arbeitnehmers in einer anderen Dienststelle desselben oder eines anderen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn unter Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses (BAG 18.02.1986 – 1 ABR 27/84; BVerwG 19.02.1987 – 6 P 11.85). Das Recht des Personalrats gilt unabhängig von der Zustimmung des Arbeitnehmers.

Sonderfälle der Versetzung, z.B. der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers ändert sich nicht, dieser wird aber einer anderen Dienststelle zugeordnet.

Mitbestimmung des Personalrats der abgebenden Dienststelle. (BVerwG 19.12.1975 – VII P 15.74: ZBR 1976 S. 197)

Es ist aber nicht nur der Personalrat bei der abgebenden Dienststelle unter dem Gesichtspunkt der Versetzung zu beteiligen, sondern auch der Personalrat der aufnehmenden unter dem Gesichtspunkt der Einstellung. (BVerwG 16.09.1994 – 6 P 32.92)

Das Zustimmungsrecht des Personalrats entfällt auch dann nicht, wenn der Arbeitnehmer die Versetzung selbst beantragt hat, denn der Personalrat soll nicht nur die individuellen Interessen des zu versetzenden Beschäftigten schützen, sondern auch die kollektiven Interessen der Gesamtheit der Beschäftigten. (OVG Berlin 06.03.1996 – 60 PV 19.95: PR 1997 S. 24)

Die Personalvertretung kann im Rahmen ihrer Zustimmungsverweigerung zwar alle aus ihrer Sicht wichtigen Gründe anführen, aber nur die in § 77 II BPersVG genannten Gründe können der Zustimmungsverweigerung rechtliche Wirksamkeit verleihen.

Der Personalrat darf seine Zustimmung verweigern, wenn er feststellt, dass durch die getroffene Auswahl andere Bewerber aus unsachlichen Gründen benachteiligt werden. Ob die Einwände des Personalrats im Ergebnis stichhaltig sind, ist für die Frage ob die Zustimmung verweigert werden darf unerheblich.

Dies ist im Mitbestimmungsverfahren zu klären. (Hess. VGH 10.11.1994 – TL 884/94: PR 1995 S. 212)

Keine Fälle der Versetzung

Beispiel: Vollständige Eingliederung einer Dienststelle in eine andere. (OVG Nds. 01.04.1998 – 17 L 6193/96: ZBR 1998 S. 365; Hess. VGH 14.01.1993 – HPV TL 2659/89)

Zustimmungsverweigerungsgründe des Personalrats (§ 77 II)

Klaus Rischar: Zustimmungsverweigerungsgründe des Personalrats (§ 77 II) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.6)

Die Aufstellung ist abschließend = endgültig. Andere Gründe für seine Zustimmungsverweigerung kann der Personalrat nicht berechtigt vorbringen.

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Die Gründe im Einzelnen

a)

Verstoß gegen ein Gesetz, z.B.

• das BPersVG

• § 611 a BGB

• ArbZG

b)

Verstoß gegen eine Verordnung, z.B. die Ausbildereignungsverordnung

c)

Verstoß gegen den Tarifvertrag, z.B.

• falsche Eingruppierung (BAG 10.02.1976 – 1 ABR 49/74)

• sachlich nicht zulässige Befristung im Tarifbereich

d)

Benachteiligung anderer Arbeitnehmer, z.B.

• was nur bei Versetzung zutrifft: Herausnahme des Arbeitnehmers aus einer Arbeitsgruppe, ohne dass dessen Platz dort neu besetzt wird. Das führt zwangsläufig dort zu Mehrbelastung. (OVG Berlin 04.09.1991 – PV Bln. 5.89; BAG 15.09.1987 – 1 ABR 44/86)

• ungerechtfertigte Bevorzugung (BAG 15.09.1987 – 1 ABR 44/86; BVerwG 13.05.1987 – 6 P 20.85)

• Einstellung oder Versetzung auf eine Stelle, die noch ein anderer Arbeitnehmer einnimmt.

• zu einseitig auf eine einzige Person zugeschnittene Stellenausschreibung (Hess. VGH 29.11.1989 – HPV TK 4913/88)

• keine ausreichende Auswahlbegründung (OVG NW 24.11.1999 – 1 A 3597/97.PVL)

• keine rechtlich gebotene dienststelleninterne Ausschreibung (BVerwG 29.01.1996 – 6 P 38.93)

e)

Benachteiligung des betreffenden Arbeitnehmers

Nichtbeachtung fürsorgerischer Aspekte, z.B. bei einer Versetzung:

• das Alter des Arbeitnehmers

• die vollständige Änderung des Arbeitsgebiets (OVG Berlin 04.09.1991 – PV Bln. 3.89)

• Nachteile im Hinblick auf das Fortkommen

• Bevorzugung eines anderen internen Bewerbers durch den Arbeitgeber, obwohl dieser den Übergangenen sonst besser bewertet hatte. (VG Frankfurt/Main 11.01.1993 – IV/V U 5010/92)

• schlechte äußere Arbeitsbedingungen (Wohn- und Wegeverhältnisse) (Voraussetzungen und Grenzen der vorläufigen Regelung nach § 69 V BPersVG in: ZfPR 1994 S. 199)

f)

Besorgnis der Störung des Friedens in der Dienststelle

Der Personalrat kann seine Zustimmung verweigern, wenn die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass der Beschäftigte oder Bewerber den Frieden in der Dienststelle durch unsoziales oder gesetzwidriges Verhalten stören würde.

Ein Verhalten ist unsozial, wenn es die allgemein zu verlangende Einfügung in die soziale Gemeinschaft vermissen lässt. Dabei ist das Verhalten gegenüber Kollegen, Mitarbeitern und Vorgesetzten zu betrachten.

Ein Verhalten ist gesetzeswidrig, wenn es gegen die Rechtsordnung verstößt z.B. Eigentumsdelikte, Verstoß gegen Arbeits- und Unfallschutzvorschriften. (Voraussetzungen und Grenzen der vorläufigen Regelung nach § 69 V BPersVG in: ZfPR 1994 S. 199)

g)

Verstoß gegen den Frauenförderungsplan

Der Personalrat kann seine Zustimmung zu personellen Einzelmaßnahmen verweigern, wenn die Maßnahme gegen den Frauenförderungsplan verstößt. (Die Änderungen des BPersVG durch das 2. Gleichberechtigungsgesetz in: PR 1995 S. 1)

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Keine Fälle berechtigter Zustimmungsverweigerung:

• Nichtaufstieg eines Arbeitnehmers z.B. die Nichterfüllung der bloßen Erwartung eines Arbeitnehmers, selbst den Arbeitsplatz zu erhalten, auf den ein anderer Mitarbeiter versetzt werden soll, ist kein Nachteil i.S.d. § 99 II Nr. 3 BetrVG, auf den der Betriebsrat die Verweigerung seiner Zustimmung zur Versetzung stützten könnte. „Sonstige Nachteile“ sind nach der Rechtsprechung des BAG nicht unerhebliche Verschlechterungen in der tatsächlichen oder rechtlichen Stellung eines Arbeitnehmers (BAG 30.08.1995 – 1 ABR 11/95; BAG 15.09.1987 – 1 ABR 44/86); Regelungszweck des § 99 II Nr. 3 BetrVG ist die Erhaltung des status quo der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer. Ist mit der beabsichtigten Maßnahme für andere Arbeitnehmer nicht eine Veränderung oder Erschwerung der bestehenden Arbeitsbedingungen, sondern lediglich der Verlust einer Chance auf eine gerade als vorteilhaft empfundene Veränderung verbunden, stellt dies keinen Nachteil dar. Dazu müsste entweder ein Rechtsanspruch auf die erstrebte Veränderung bestanden oder zumindest eine tatsächliche Position sich bereits zu einer rechtlich erheblichen Anwartschaft verstärkt haben. (BAG 30.08.1995 – 1 ABR 11/95; BAG 26.10.2004 – 1 ABR 45/03)

• die Art des Arbeitsverhältnisses, z.B. Arbeiter oder Angestellter

• der Inhalt, z.B.

• befristet oder unbefristet

• Teil- oder Vollzeitarbeitsverhältnis (alles: BVerwG 14.11.1989 – 6 P 4.87)

• nur Hinweis des Personalrats auf formale, aber nicht auf inhaltliche Fehler bei der Personalauslese durch den Arbeitgeber (BayVGH 18.07.1991 – 17 P 91.1181; 91.1183; 91.1184)

• Vorwurf der unzureichenden Information durch den Arbeitgeber, obwohl die Information objektiv den Anforderungen genügt (BayVGH 18.07.1991 – 17 P 91.1181; 91.1183; 91.1184)

• bloßer Hinweis, dass der Anteil der Frauen am Personal erhöht werden muss (Hess. VGH 18.03.1993 – HPV 5L 2658/90)

• Durchsetzung eigener Auswahlkriterien oder einer eigenen Auswahlentscheidung (Hess. VGH 18.03.1993 – HPV 5L 2658/90)

• Die Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung von Bewerbern ist allein Aufgabe des Dienstherren. Die erfolgte Zustimmungsverweigerung ist deshalb unbeachtlich mit der Folge, dass die Auswahlentscheidung des Dienstherren als gebilligt gilt. (Hess. VGH 16.03.1995 – 1 TG 2575/94)

Mitwirkung bei der Kündigung (§ 79)

Klaus Rischar: Mitwirkung bei der Kündigung (§ 79) (In: Erfolgreiches Management von Bibliotheken und Informationseinrichtungen, hrsg. von Prof. Dr. Konrad Umlauf • Prof. Cornelia Vonhof, Hamburg: Dashöfer 2011, Abschn. 6.7.1.7)

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Vorbemerkung

Das Mitwirkungsrecht gilt vor jeder Kündigung in gleicher Weise, also auch während der Probezeit. (BAG 14.08.1989 – 2 AZR 309/89)

Die Mitteilungspflicht besteht auch z.B. bei

• einer erteilten Abmahnung

• der dazu vorliegenden Gegendarstellung des Arbeitnehmers. (BAG 31.08.1989 – 2 AZR 453/88)

Wird ein Verfahren zur Beteiligung des Personalrats nicht durch den Dienststellenleiter selbst, sondern durch einen personalvertretungsrechtlich nicht zuständigen Vertreter des Dienststellenleiters eingeleitet, so führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn der Personalrat den Fehler nicht gerügt, sondern zu der beabsichtigten Kündigung abschließend Stellung genommen hat. (BAG 27.02.1997 – 2 AZR 513/96; bestätigt BAG 25.02.1998 – 2 AZR 226/79)

Muss ein tariflich unkündbarer Arbeitnehmer wegen Wegfall seines Arbeitsplatzes außerordentlich gekündigt werden, verbleibt dem Personalrat dennoch das Beteiligungsrecht, das er bei einer ordentlichen Kündigung gehabt hätte, da der Arbeitnehmer bei ausnahmsweiser Zulassung der außerordentlichen Kündigung nicht schlechter gestellt sein darf. (BAG 05.02.1998 – 2 AZR 227/97)

–

Anforderungen an die Informationspflicht des Arbeitgebers Damit eine Kündigung wirksam ist, fordert das BAG eine ordnungsgemäße Beteiligung des Personalrats. Zur ordnungsgemäßen Unterrichtung muss der Arbeitgeber den Personalrat folgende Informationen geben:

a)

Allgemeine Angaben

–

Personalien des Arbeitnehmers

• Betriebszugehörigkeit

• Lebensalter

• besonderer Kündigungsschutz

  Die Angabe des Familienstandes ist nicht zwingend geboten.

–

Kündigungsart

–

Kündigungstermin

–

konkrete Darstellung der Kündigungsgründe

Der Personalrat muss ohne eigene Nachforschungen in der Lage sein, die Stichhaltigkeit der Kündigungsgründe prüfen zu können. (BAG 16.03.2000 – 2 AZR 828/98)

b)

Personenbedingte Kündigung

Will der Arbeitgeber eine krankheitsbedingte Kündigung im Prozess zur Darlegung unzumutbarer wirtschaftlicher Belastungen auf die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten stützen, so muss er dem Betriebsrat im Anhörungsverfahren Angaben zu den aufgelaufenen Entgeltfortzahlungskosten machen. Jedenfalls muss er dem Betriebsrat mindestens die durchschnittliche monatliche Vergütung oder die Lohngruppe des Arbeitnehmers nennen. Andernfalls kann er sich auf die Höhe der Entgeltfortzahlungskosten als wirtschaftlich unzumutbare Belastung nicht im anschließenden Prozess berufen.

Der Betriebsrat ist nicht verpflichtet, die Vergütungshöhe selbst zu ermitteln und sich die Entgeltfortzahlungskosten selbst auszurechnen. Im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG können Angaben des Arbeitgebers zu den betrieblichen Auswirkungen der Fehlzeiten des Arbeitnehmers ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn Betriebsrat-Mitglieder den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers und die konkrete Auswirkungen seiner Fehlzeiten kennen. Steht fest, dass zusätzlich zu hohen Fehlzeiten den zu kündigenden Arbeitnehmer beträchtliche krankheitsbedingte Abwesenheitszeiten anderer Arbeitnehmer in der gleichen Abteilung zu verzeichnen sind, muss der Arbeitgeber im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG zumindest grob vortragen, welche Folgen der wiederholten Ausfälle er dem zu kündigenden Arbeitnehmer zuordnet und dass bzw. warum er deshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für unzumutbar hält. Unterlässt er dies, ist er mit diesbezüglichem Vortrag im Kündigungsprozess ausgeschlossen. (LAG SLH 01.09.2004 – 3 Sa 210/04)

c)

Betriebsbedingte Kündigung

Mitteilung von Gründen für eine betriebsbedingte Kündigung

Der Arbeitgeber muss nach § 102 I S. 2 BetrVG dem Betriebsrat die Gründe mitteilen, die

–

nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen

–

für seine Kündigungsabsicht maßgebend sind.

Es kommt entscheidend darauf an, ob der Arbeitnehmer bis zum Kündigungstermin voraussichtlich entbehrt werden kann, wenn bei Zugang der Kündigung zwar noch eine Beschäftigungsmöglichkeit besteht, aber die maßgeblichen Entscheidungen für den künftigen Wegfall des Beschäftigungsverhältnisses bereits getroffen sind. (BAG 15.07.2004 – 2 AZR 376/03)

Bei betriebsbedingten Kündigungen muss zusätzlich unterrichtet werden über:

–

Unterhaltspflichten

–

Vorlage einer Liste der Sozialdaten (LAG Bremen 13.12.1991 – 4 Sa 401/90) mit allen Arbeitnehmer, die für die Kündigung in Betracht kommen (LAG Sachsen 16.08.1994 – 5 Sa 204/94)

d)

Verhaltensbedingte Kündigung z.B. Strafantrag des Arbeitnehmers gegen Vorgesetzte

Grund für eine fristgemäße Kündigung wegen erheblicher Verletzung der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten durch den Arbeitnehmer, besonders wenn die Strafanzeige

–

wissentlich unwahr ist

oder

–

leichtfertig falsche Angaben enthält

oder

–

aus Rache

oder

–

in Schädigungsabsicht erfolgt

Der Arbeitnehmer muss vorab eine innerbetriebliche Klärung versucht haben, was der grundrechtlich geschützten Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte bei Erstattung einer Anzeige nicht entgegensteht. (BAG 03.07.2003 – 2 AZR 235/02)

e)

In Fällen der Mitwirkung, wie z.B. die Beteiligung bei ordentlichen Kündigungen, ist die beabsichtigte Maßnahme mit dem Personalrat eingehend zu erörtern. Zu dieser eingehenden Erörterung gehört die ausreichende Unterrichtung über die Kündigungsgründe. Dem Erfordernis genügen schlagwortartige Pauschalierungen nicht. Daher sind nähere Umstände darzulegen, aus denen sich die Sicherheitsbedenken ergeben. (LAG Köln 28.04.1995 – 13 (2) Sa 1380/94: PR 1996 S. 166)

Mitteilung der Sozialdaten bei verhaltensbedingten Kündigungen

• Der Arbeitgeber muss dem Personalrat bei verhaltensbedingten Kündigungen

  1)

  das Lebensalter

  und

  2)

  die Dauer der Betriebszugehörigkeit des zu Kündigenden mitteilen.

  Begründung:

  Diese beiden Daten beeinflussen bei ordentlichen Kündigungen – unabhängig vom Kündigungsgrund

  a)

  die Kündigungsfrist

  und

  b)

  ggf. eine zu zahlende Abfindung.

• Auch bei einer außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sind dem Personalrat grundsätzlich die unter (1) und (2) genannten Angaben mitzuteilen. Der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung steht die fehlende Mitteilung der genauen Sozialdaten nur dann nicht entgegen, wenn es dem Arbeitgeber wegen der Schwere der Kündigungsvorwürfe auf die genauen Daten ersichtlich nicht ankommt und wenn der Personalrat die ungefähren Daten kennt und daher die Kündigungsabsicht des Arbeitgebers ausreichend beurteilen kann. (BAG 21.06.2001 – 2 AZR 30/00: ZTR 1/2002 S. 45)

• Personaldaten, die sich auf Unterhaltspflichten beziehen, unterliegen grundsätzlich nicht der Informationspflicht. Eine Unterrichtungspflicht besteht nur, wenn die Daten für die Beurteilung der Wirksamkeit der Kündigung bedeutsam sind. (BVerwG 09.10.1996 – 6 P 1.94: ZfPR 1997 S. 12)

–

Vollständige Liste der Gründe für Einwendungen (§ 79 I 1–5)

• Fehlende oder nicht ausreichende Beachtung sozialer Aspekte

  →

  Unterhaltspflichten gegenüber

  a)

  Eltern

  b)

  Ehepartner

  c)

  Kindern

  →

  Lebensalter

  →

  Dauer der Betriebszugehörigkeit

• Verstoß gegen eine Auswahlrichtlinie

• Möglichkeit der Weiterbeschäftigung unter geänderten Vertragsbedingungen auch erst nach Ablauf der Kündigungsfrist (BAG 15.12.1994 – 2 AZR 327/94), wenn dies für den Arbeitgeber zumutbar ist, ggfs.

  a)

  über eine Änderungskündigung

  b)

  über eine einvernehmliche Vertragsänderung

Für einen ordnungsgemäßen Widerspruch ist grundsätzlich nur erforderlich, dass die vom Personalrat angeführten Tatsachen es für möglich erscheinen lassen, dass einer der Widerspruchsgründe des § 79 I S. 3 BPersVG vorliegt.

In erweiterter Auslegung dieser Norm genügt es auch, dass der Personalrat vorträgt, der gekündigte Arbeitnehmer könne an seinem bisherigen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden, weil dann die Kündigung per se nicht betriebsbedingt sozial gerechtfertigt sein kann. (umstritten: LAG Rh.-Pf. 25.03.1996 – 9 (11) Sa 656/96; offen: BAG 27.02.1997 – 2 AZR 361/96; ablehnend: BAG 12.09.1985 – 2 AZR 324/84) Dem Arbeitgeber müssen die dazu erforderlichen Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen zumutbar sein, zeitlich maximal sechs Monate Einarbeitung. Ist der Arbeitnehmer nicht einverstanden, dann scheidet er aus dem Betrieb aus. Der Arbeitgeber kann anders als bei einer Einstellung z.B. auch gegen den Willen des Personalrats kündigen, muss dem Arbeitnehmer aber den Text der Stellungnahme des Personalrats zukommen lassen.

–

Aufhebungsvertrag statt Kündigung durch den Arbeitgeber Schließt der Arbeitgeber mit einem Arbeitnehmer einen Aufhebungsvertrag, so besteht nach dem BPersVG kein Mitbestimmungsrecht des Personalrats.

–

Bloßes Anhörungsrecht (§ 79 III)

• Fälle:

  a)

  Fristlose Entlassungen (bei Beamten)

  b)

  Außerordentliche Kündigungen (bei Arbeitnehmern)

• Rechte des Personalrats

  a)

  Begründung der Maßnahme durch den Arbeitgeber Bei Bedenken des Personalrats gleiches Informationsrecht wie bei anderen Kündigungen (BAG 21.06.2001 – 2 AZR 30/00)

  b)

  Angabe von Gründen unverzüglich, spätestens in drei Arbeitstagen schriftlich (§ 79 III S. 3)

• Anhörung bei der Kündigung eines schwerbehinderten Menschen

  Es ist keine erneute Anhörung des Personalrats erforderlich. Auch wenn die Zustimmung des Integrationsamtes erst nach einem jahrelangen verwaltungsgerichtlichen Verfahren erlangt wird, ist der Sachverhalt unverändert geblieben.